Direito em Foco

FLEXIBILIZAÇÃO DO SAQUE DO FGTS

01/01/2017 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

Na data de 23, de dezembro de 2016, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, Michel Miguel Elias Temer Lulia, publicou a Medida Provisória nº 763, de 22 de dezembro de 2016, alterando a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no sentido de possibilitar a movimentação de conta do Fundo de Garantia vinculada a contrato de trabalho extinto até 31 de dezembro de 2015, aos trabalhadores que deixaram seus postos de trabalho e ate a publicação desta medida provisória, precisam esperar 3 anos ou mais ininterruptamente fora do mercado de trabalho para pode sacar seus recursos. Vale dizer, que antes da edição da Medida Provisória, só tinha direito ao saque de uma conta inativa quem estivesse desempregado por pelo menos três anos ininterruptos.

Com a Medida Provisória, houve uma alteração do § 22, do artigo 20, da Lei 8.036/90, que depõe que: “Na movimentação das contas vinculadas a contrato de trabalho extinto ate 31 de dezembro de 2015, ficam isentas as exigências de trata o inciso VIII do caput, do artigo 20 (quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a parir de 1º de junho de 1990 fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta), podendo o saque, nesta hipótese, ser efetuado segundo cronograma de atendimento estabelecido pelo agente operador do FGTS”, cuja informação não oficial é de que o cronograma será divulgado em fevereiro e levará em consideração as datas de nascimento dos beneficiários.

A medida faz parte de uma tentativa do governo de reaquecer a economia. A dúvida que paira é se poderemos sacar todo o valor constante na contas ou não, pois a principio entendo que o empregado poderá retirar todo o saldo, desde que tenha saído emprego até 31 de dezembro do ano de 2015, o que, aliás, estas são também as palavras do presidente que explicou que não haverá limite para o saque.
Em síntese, pelo o que se extrai do texto não haverá limite de valor para o saque nem destinação específica para o uso do dinheiro, o que entendo lógico, vez que condicionar o saque a dívida, a meu sentir é ilegal e por certo levaria a maioria dos trabalhadores a constituir dívidas, para efetuar o saque do FGTS, o que não imagino ser esse o plano do Presidente da República, por isto, temos que aguardar a publicação da Circular pela Caixa Econômica Federal, para outros comentários ou não.

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Princípios de Direito Penal

29/05/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

Direito Penal

Minhas anotações da Aula do Curso Modular do LFG, ministrado no dia 28 de março de 2011.

“Há os que se queixam do vento, os que esperam que ele mude e os que procuram ajustar as velas.”
Willian G. Ward.

“Princípios de Direito Penal”
Princípio da Culpabilidade – Decorre da proteção constitucional da dignidade da Pessoa Humana, que estão implícito na Constituição Federal.
O Princípio da culpabilidade tem ao menos dois subprincípios consagrados, quais sejam:
a) Princípio da responsabilidade subjetiva e Princípio da proporcionalidade.
a.1)Pelo Princípio da responsabilidade subjetiva, não há crime sem dolo ou culpa, nos termos do art. 19, do Código Penal.
Ao punir sem dolo ou culpa o condenado deixa de receber a pena merecida como um fim em si e passa a ser utilizado como meio e passa a ser utilizado como meio para satisfazer a sociedade.
a.2)Já em relação ao princípio da proporcionalidade, o mal da pena de ser proporcional ao mal do crime, a pena desproporcional extrapola a resposta estatal merecida pelo sujeito como um fim em si e instrumentalizando como um meio de intimidação viola sua dignidade.

Princípio da Humanidade das Penas (art. 5º, XLV, da CF/88)
O condenado não perde sua condição humana.
– morte, salvo em caso de guerra;
– caráter perpetuo.
O art.75, do Código Penal, regulamenta a proibição da pena perpetua, estabelecendo o limite de 30 (trinta) anos para o cumprimento da pena.
De acordo com o art. 75, § 1º, do Código Penal, denomina-se unificação de penas, o procedimento por meio do qual o Juiz das execuções penais limita a 30 (trinta) anos a soma das penas que supera tal valor.

Medida de Segurança, Prazo Máximo.
a) Tradicional, perdura enquanto não cessa a periculosidade. NÃO MAIS.
b) Supremo, a medida não pode superar 30 (trinta) anos por aplicação analógica do art. 75, do Código Penal.
c) STJ, a medida não pode superar o máximo da pena prevista para o crime (Ministra Maria Tereza)

Pena de Trabalho Forçado
a)Banimento (é a retirada forçada do território nacional).
b) Cruel, é aquela que gera intenso e ilegal sofrimento.
Princípio da Personalidade de Penas ou Intranscedência – a pena não pode passar da pessoa do condenado.

Princípio da Legalidade
Não há crime sem Lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal
Estrita reserva legal
Apenas a Lei em sentido estrito (Lei Ordinária) pode tratar de crimes e penas.
Lembrar que outros atos normativos ainda que tenham força de Lei como Medida Provisória e Lei Delegada, não podem tratar de matéria penal incriminadora.
Taxatividade
Significa que a Lei deve esclarecer o que é e o que não é crime
Partindo da taxatividade, os tipos podem ser classificados em fechados ou abertos.
Fechado, é aquele que cumpre a taxatividade. Os tipos dolosos devem ser fechados.
Aberto, é aquele que não cumpre a taxatividade. Os tipos culposos podem ser abertos.

Exigibilidade de Lei Escrita (vedação de analogia in Malan partem)
Não se pode punir por semelhança, ou seja, por analogia
Lembrar que é possível analogia em bona partem

Legalidade das Penas
Significa afirmar que a pena deve estar claramente descrita na legislação. Para a doutrina, limites muito amplos para fixação da pena violam o princípio.

Anterioridade
A lei deve ser anterior ao fato – conflito de Leis penais no tempo – segundo dispõe o art. 2º, do Código Penal, quando houver conflito de Leis penais no tempo prevalece a retroatividade benigna.
A nova Lei Penal que de qualquer forma beneficiar o Réu será aplicada, mesmo aos casos anteriores a sua vigência, ainda que condenado por sentença transitada em julgado.

Abolicio Criminis
É a nova lei penal que revoga tipo incriminador, cujo efeito é o afastamento de todos os efeitos PENAIS de eventual sentença condenatória.
Lei no Tempo e no Espaço
Quanto ao tempo do crime o art. 4º, do Código Penal, adota a TEORIA DA ATIVIDADE, segundo a qual considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, quanto ao lugar do crime é adotada a TEORIA DA UBICUIDADE, nos termos do art. 6º, do mesmo diploma, segundo a qual considera-se praticado o crime tanto no local da ação ou omissão quanto no local em que ocorreu ou deveria ocorrer o resultado.

Como citar essas anotações:
ALVES, Jose Antonio Ramos. Bacharel em Direito pelo Módulo Centro Universitário em Caraguatatuba/SP e Pós Graduando em Direito do Trabalho, pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva, São Paulo.

Categorias:Direito Penal

Princípios de Direito Penal

29/05/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

Direito Penal

Minhas anotações da Aula do Curso Modular do LFG, ministrado no dia 28 de março de 2011.

“Há os que se queixam do vento, os que esperam que ele mude e os que procuram ajustar as velas.”
Willian G. Ward.

Exigibilidade de Lei Escrita (vedação de analogia in Malan partem)
Não se pode punir por semelhança, ou seja, por analogia
Lembrar que é possível analogia em bona partem

Legalidade das Penas
Significa afirmar que a pena deve estar claramente descrita na legislação. Para a doutrina, limites muito amplos para fixação da pena violam o princípio.

Categorias:Direito Penal

Competência Tributária

29/05/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

Direito Tributário

Minhas anotações da Aula do Curso Modular da LFG, ministrada pelo excelente professor Alexandre Mazza – WWW.sitedomazza.com.br.

“Há os que se queixam do vento, os que esperam que ele mude e os que procuram ajustar as velas.”
Willian G. Ward.

“Competência Tributária” – a competência tributária ativa é a aptidão para cobrar tributo, delegável por meio de Lei ( parafiscalidade), disciplinada no art. 7º, do Código Tributário Nacional.
Exemplos de capacidade em razão da parafiscalidade:
Podemos citar como exemplo, a Contribuição Sindical por intermédio dos Sindicatos; a cobrança da anuidade por parte Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e Conselho Regional de Medicina – CRM.

Características da Competência Tributária
1. Indelegabilidade;
2. Privatividade;
3. Facultatividade;
4. Irrenunciabilidade;
5. Incaducabilidade; e
6. Inampriabilidade.

Conceito de Tributo (art. 3º,do CTN)
Tributo é:
a) Obrigação legal: significa que sempre surge em razão da Lei, nunca em razão de Contrato (s convenções particulares não podem ser opostas a Fazenda Pública) Exemplo: Se o contrato de locação de imóvel transfere ao inquilino o dever de pagar IPTU, essa cláusula não vale perante o FISCO;
b) Prestação Pecuniária (em meda): significa que o tributo é sempre uma obrigação de dá (uma quantia em dinheiro ao Estado), nunca será uma obrigação de fazer ou não fazer;
c) Não constitui sanção por ato ilícito, ou seja, o tributo nunca poderá ter caráter punitivo. Convém salientar que o tributo é exigido pela prática de um ato lícito, em razão de um fato gerador, ao passo que a multa é aplicada em razão de um ato ilícito, de uma infração.
d) Uma obrigação compulsória: significa que o pagamento é obrigatório, e não facultativo;
e) Atividade plenamente vinculada: significa que o lançamento tributário é um ato vinculado.

Espécies Tributárias
São espécies de tributos existentes no Brasil: impostos; taxas; contribuições de melhoria; empréstimos compulsórios; e contribuições especiais.
Em relação aos Impostos, Taxas e Contribuições de Melhoria, é o fato gerador que define o tributo, nos art. 4º, do Código Tributário Nacional, sendo irrelevante a denominação e a destinação do dinheiro arrecado.

Impostos
São criados e disciplinados por Lei Ordinária; são tributos desvinculados (independe de uma atividade estatal relativa ao contribuinte; os impostos também são desvinculados quanto a destinação da receita (Princípio da não afetação, consoante art. 167, IV, da Constituição Federal).
É importante salientar que a Constituição Federal proíbe vincular a receita de impostos a órgãos, fundo ou despesas, exceto gastos com saúde e ensino.

Impostos Federais
IOF – (Imposto de Renda) – Imposto sobre a renda de qualquer natureza. No caso de salários, este imposto é descontado direto na fonte;
IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados;
II – Imposto sobre Importação;
IE – Imposto sobre Exportação;
IR – (Imposto de Renda) – Imposto sobre a renda de qualquer natureza. No caso de salários, este imposto é descontado direto na fonte.
ITR – Imposto Territorial Rural (aplicado em propriedades rurais); e
IGF – Imposto sobre Grandes Fortunas.

Impostos Estaduais
ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
IPVA – Impostos sobre a Propriedade de Veiculo Automotor (carros, motos, caminhões); e
ITCMD – Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação
Observação:
Não incide IPVA sobre Barcos e Aeronáveis, pois apenas incide sobre veículos terrestres.

Impostos Municipais
Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU
De acordo com a Constituição Federal, através do artigo 156, I, compete ao município instituir o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial.
O fato gerador deste imposto é a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel, por natureza ou acessão física, com definido na lei civil, localizado na zona urbana do município. Podendo ele ser classificado como: Progressivo ou Seletivo.
Progressivo em razão do valor do imóvel, ou seja, os imóveis de maior valor de mercado, podem ter alíquotas maiores.
Seletivo, ter alíquotas diferenciadas em razão da localização e o uso do imóvel. Isso permite que os Municípios estabeleçam alíquotas diferentes para o IPTU de acordo com as regiões em que se localizem os imóveis. Ex: zona nobre, periferia; e também de acordo com o uso ou destinação do imóvel. Ex: residencial, comercial, industrial
Imposto Sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos – ITBI
De acordo com a Constituição Federal, através do artigo 156, II, compete ao município instituí-lo.
Constituem fatos geradores deste imposto, as transmissões imobiliárias inter vivos, a qualquer titulo, por ato oneroso, ou seja, aquele em que existam ônus para ambas as partes.
O ITBI incide sobre as transmissões de bens imóveis por natureza, bem como cessão de direitos a sua aquisição ou por acessão física, exceto os de garantia, neste caso são as transmissões entre instituições financeiras, dos diretos de hipoteca. Sua função é predominantemente fiscal, obtenção de recursos financeiros. A alíquota deste, é fixada em lei ordinária do Município.
Em geral considera-se contribuinte deste imposto qualquer uma das partes, sendo delas a que apresentar maior interesse na operação, ou conforme a lei do município competente.
Tem este imposto como base de cálculo, o valor venal do imóvel, e não o preço de venda.
Imunidades do ITBI: O imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponente do adquirente for à compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
ITBI na Desapropriação: Conforme art. 184, da Constituição Federal estabelece que são isentas de impostos federais, estaduais e municipais, as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
A competência para instituir o ITBI, é do Município onde estiver situado o bem imóvel, ainda que o seu proprietário seja residente ou domiciliado em outro Município.
É importante comentarmos uma questão trazida pelo exame 2010.3 da OAB, que tratava da incidência do ITBI em caso de divórcio. Isto posto, se no divórcio o marido transfere um imóvel para a ex-mulher superando o valor da meação não incide ITBI, posto que o ITBI só incide sobre transmissão onerosa, porém, no caso por se tratar de doação, incide ICMD.
Imposto Sobre Serviços – ISS
A Constituição Federal através do Art 156, III, institui que é de competência dos municípios o imposto sobre serviços. Sendo que, os municípios podem somente instituir o ISS sobre os serviços que, cumulativamente:
1 – não estejam sujeitos à incidência do ICMS, conforme o art. 155, II, da Constituição Federal; e;
2 – sejam previstos em lei complementar editada pela União.
Os serviços sujeitos à incidência do ICMS são: transporte interestadual e intermunicipal e comunicação.
Como a incidência do ISS é excluída pela incidência do ICMS, não pode haver ISS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal. Mas há incidência do ISS sobre a prestação de serviço de transporte municipal, uma vez que este não está sujeito ao ICMS.
Além de não estarem sujeitos à incidência do ICMS, é necessário que os serviços sobre os quais os Municípios façam incidir o ISS estejam previstos em lei complementar. Somente assim o ISS poderá ser instituído pelos Municípios.
Atualmente, a Lista de Serviços sujeitos ao ISS está prevista na Lei Complementar n° 116/03. Essa listagem é taxativa (numerus clausus). Se não houver previsão do serviço na lista, o ISS não incidirá, ainda que sobre a sua prestação não esteja prevista a incidência de um outro imposto Em resumo, a verificação da incidência do ISS segue as seguintes regras:
1 – se o serviço estiver sujeito à incidência do ICMS, não poderá haver incidência do ISS. É o caso dos serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação;
2 – se o serviço não estiver sujeito à incidência do ICMS e constar na lista da lei complementar, incidirá o ISS, desde que haja lei municipal instituindo o imposto sobre o serviço. Exemplo: serviço de transporte municipal;
3 – se o serviço estiver previsto na lista com ressalva, haverá incidência do ISS apenas sobre o valor dos serviços, e do ICMS exclusivamente sobre o valor das mercadorias fornecidas; Exemplo: serviço de revisão de máquinas e equipamentos com fornecimento de peças;
4 – se o serviço for prestado com fornecimento de mercadoria e não estiver previsto na lista, incidirá apenas o ICMS, sobre o preço total, incluído o serviço. Exemplo: fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
5 – se o serviço estiver excluído da incidência do ICMS, mas não constar na lista de serviços da lei complementar, não haverá incidência do ISS.
A Lei Complementar n° 116/03 fixou a alíquota máxima do ISS em 5%.
Conforme o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido pela EC n° 37/2002, enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o ISS:
1 – terá alíquota mínima de 2%, exceto quanto aos serviços de construção civil, demolição, reparação, conservação e reforma;
2 – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no item 1.
O ISS em regra deve ser recolhido ao Município da Sede do Prestador de Serviços, mas a Construção paga no local onde ocorre o fato gerador, ou seja, onde ocorre o serviço prestado.
Convém salientar que não incide ISS sobre locação, segundo posicionamento do STF.

Impostos Distritais = É a soma dos impostos Estaduais e Municipais.

ICMS – Não incide sobre arrecadamento mercantil (Leasing) entendimento do STF, segundo o qual somente três serviços pagam ICMS, quais sejam: Serviço de Comunicação; Transporte Intermunicipal; e Transporte Interestadual.
IR – sua cobrança será informada por três critérios, quais sejam: progressividade, generalidade (todos devem pagar) e todas as rendas são tributadas (universalidade)
IGF – Exige Lei Complementar e a União não tem prazo para criação deste imposto, que submete as duas anterioridades.
Quem cobra impostos nos territórios federais? Cabe a União cobrar os impostos federais, os Estados, e, se o território não for dividido em município, também, os municipais.
Quem ode criar imposto novo:
Os impostos residuais são de competência da UNIÃO por meio de Lei Complementar, desde que não cumulativo e não tenham fato gerador e base de cálculo próprio de outro imposto.

TAXAS
São tributos vinculados, criados por Lei Ordinária e de Competência Comum, ou seja, União, estados. DF e Municípios.
As taxas não terão base de cálculo própria de impostos e podem se de dois tipos: as taxas de polícia (fiscalização), cobrada quando o Estado exerce fiscalização efetiva, como por exemplo, a fiscalização ambiental; e as taxas de serviços, cobradas quando o estado presta serviço público específico e divisível (uti singu), como por exemplo, a taxa de lixo, segundo posicionamento do STF.

Contribuições de Melhorias
São tributos vinculados, criados por Lei Ordinária, de competência comum entre as esferas federativas, quando uma OBRA PÚBLICA valoriza o imóvel do contribuinte.

Categorias:Exame da OAB

Espécies de Contratos Trabalhistas

29/05/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

Direito Material do Trabalho

Minhas anotações da Aula do Curso Modular da LFG, ministrada pelo excelente professor Andre Luiz Paes de Almeida, na data de 12 de abril de 2011.

“Há os que se queixam do vento, os que esperam que ele mude e os que procuram ajustar as velas.”
Willian G. Ward.

“Contratos” – a regra nos termos do art. 443, da CLT, é de o contrato é celebrado por tempo indeterminado, sendo as demais modalidades, tais como, Contrato de Experiência, Contrato por Tempo determinado, Contrato Temporário, etc, exceções.

Contrato por Tempo Determinado
Contrato por tempo determinado, nessa modalidade de contrato não há aviso prévio, não há multa do FGTS e não há estabilidade.
De acordo com o § 2º, do art. 443, da CLT, são requisitos para a celebração de contratos por tempo determinado: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a pré determinação do prazo; Serviço transitório, ou seja, o acréscimo de serviço, com o, por exemplo, a contratação de funcionário por Fábrica de Chocolate, na época de Natal.
Atividades empresariais de caráter transitório, como por exemplo, as empresas que vendem ovos de Páscoa.

Contrato de Experiência
Nada mais é o do que contrato por um período de teste, onde o empregador analisa e avalia as habilidades e adaptação do empregado as atribuições que lhe foram atribuídas, e o empregado por sua vez, avalia as condições de trabalho, o ambiente de trabalho, etc.

CUIDADO
Nos casos das alíneas “a” e “b”, do § 2º, do art. 443, da CLT, que trata do contrato por tempo determinado, o prazo máximo de duração do contrato é de 2 (dois) anos, ao passo que a alínea “c”, do mesmo diploma em análise, que trata do contrato de experiência, o prazo máximo é de 90 (noventa) dias.
Entre o um contrato por prazo determinado e outro contrato deve haver um lapso temporal de pelo ao menos 6 (SEIS) meses.
Caso o empregador rescinda o contrato sem justa causa e antes da data final já ajustada deverá pagar ao empregado uma indenização pertinente a metade do que este deveria receber até o final do contrato.
No caso inverso o empregado também deverá ao empregador até o limite que ele teria direito em condições idênticas, nos termos dos artigos 479 e 480, da CLT, respectivamente.
Em de acordo com a Súmula 163, do TST, nas rescisões antecipadas dos contratos de experiências caberá aviso prévio, desde que haja cláusula recíproca no contrato de Experiência, consoante disposto no art. 481, da CLT.

nado e outro

e viabilidade de

greve do empregador, vedada pela atual Lei de greve nº 7.783/89.
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é um conjunto híbrido de Leis destinado a regular a relação de emprego.

Princípio da Proteção
Irrenunciabilidade de direitos dos empregados, cujo único objetivo deste princípio é vedar a coação por parte do empregador
Exceção
Diante do Juiz o empregado pode renunciar qualquer direito, como por exemplo, pede Horas extras e Adicionais Noturno, e em audiência renuncia as Horas Extras. Este é denominado de ato unilateral e é legal.
Toda relação de emprego contém uma relação de trabalho, porém, o inverso não é verdadeiro.

Requisitos que caracterizam a relação de emprego, de acordo com o art. 3º, da CLT.
Pessoa Física – de acordo com o art. 9º, da CLT, o juiz pode anular a abertura de uma empresa, as denominadas pejotização.
Pessoalidade na prestação dos serviços, ou seja, nunca pose se fazer substituir, porem, pode ser substituído.
Não Eventual – habitualidade, trata-se da expectativa de retorno do empregado ao local de labor.
Em tempo, o diarista é uma forma de ajuste de pagamento.
Dependência: Subordinação, significa estar sob ordem de alguém, de forma:
a) Hierarquicamente, é a relação de comando que o empregador tem com o empregado;
b) Técnica, é a supervisão técnica do trabalho concluído, efetivado; e
c) Econômica, que na realidade, não trata-se da dependência de salário, mas sim da estrutura econômica gerada pelo empregador.
Salário e Onerosidade, de formas cumulativas

Estagiário (Lei 11.788/2008)
a) Não é empregado porque falta a ele a Onerosidade.
b) Deve haver um contrato expresso de estágio; com duração máxima de 2 (dois) anos;
c) Obrigatoriedade de vale transportes, quando o estágio não for obrigatório;
d) Recesso de trinta dias corridos, devendo ser usufruído preferencialmente com as férias escolares;
e) Jornada de trabalho, fundamental e de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) semanais, no nível médio, é de 6 (seis) horas e 30 (trinta) semanais, podendo aumentar para 40 (quarenta) horas semanais em época de férias; em época de prova a jornada normal cairá pela metade;
f) Qualquer descumprimento a Lei gera vínculo de emprego.

Doméstico (Lei 5.859/72)
Ausência de lucro, é do empregador;
O empregador doméstico não pode ter intenção de lucro no local onde o empregado doméstico trabalha, para a pessoa ou família, para o âmbito residencial.
Os empregados domésticos não fazem jus aos seguintes institutos:
(A) Horas extras;
b) Adicional Noturno;
c) Intervalos;
d) Adicional de Insalubridade;
e) Salário família; e o
f) FGTS é facultativo.

Categorias:Exame da OAB

Procedimentos ou Ritos Processuais Trabalhistas

29/05/2011 Adv. Jose Alves 20 comentários

Direito Processual do Trabalho

Minhas anotações da Aula do Curso Preparatório para o Exame da OAB, cuja anotações serão atualizadas em breve.

“Há os que se queixam do vento, os que esperam que ele mude e os que procuram ajustar as velas.”
Willian G. Ward.

Procedimentos ou Ritos Trabalhistas
Processo
O Processo é o instrumento da jurisdição.
É o conjunto de atos processuais coordenados que se sucedem no tempo objetivando a entrega da prestação jurisdicional.

Procedimento ou Rito
É diferente do Processo, ou seja, é a forma pela qual o processo se desenvolve.

São Quatro os Procedimentos:
1º – Procedimento Comum ou Ordinário, cujas principais características são:
1. A proposta de conciliação é obrigatória antes da defesa e antes da sentença;
2. É um procedimento mais completo e complexo;
3. As regras são previstas na CLT;
4. É aplicado quando a demanda ou valor da causa ultrapassa 40 (quarenta) salários mínimos;
5. Pode ser ouvida até 3 (três) testemunhas por cada parte, exceto quanto ao MAGISTRADO, que poderá ouvir quantas forem necessárias ao seu convencimento.

2º – Procedimento Sumário (Dissídio de Alçada).
As principais características são:
Rito Célere;
Previsão o art. 2º, §§ 3º e 4º da Lei nº 5.584/70;
O valor da causa é de até 2 (dois) salários mínimos;
Em regra não é cabível a interposição de recurso, exceto, se a sentença ventilar matéria constitucional, neste caso é cabível RECURSO ORDINÁRIO ou RECURSO EXTRAORDINÁRIO? Prevalece o entendimento majoritário de que o recurso cabível é o EXTRAORDINÁRIO.
Observação
A lei não previu o número máximo de testemunhas nesse procedimento, prevalece, no entanto, o entendimento de que por analogia o número máximo é de 3 (três) testemunhas.

3º Procedimento Sumaríssimo
As principais características são:

1. Rito Célere;
2. Previsão nos arts. 852-A a 852-I, da CLT e Lei 9.957/2000;
3. Valor da Causa, prevalece o entendimento de que mesmo com o advento do Procedimento Sumaríssimo não revogou o procedimento Sumário, razão pela qual o valor da causa é acima de 2 (dois) salários mínimos, até 40 (quarenta) salários mínimos;
4. Abrange apenas dissídios individuais;
5. Não é aplicável quando for parte a administração pública direta, Autárquica e fundacional;
6. É aplicável as Empresas públicas e as Sociedades de Economia Mista;
7. A Reclamação Trabalhista deverá preencher dois requisitos específicos:
a. O pedido deve ser certo ou determinado, devendo, portanto, indicar o calor correspondente e
b. O autor deverá indicar o nome e endereço do Reclamado e o Empregador Doméstico.
8. Não é cabível citação por Edital;
9. Na hipótese de ausência de qualquer um dos requisitos, ocorrerão duas consequências processuais, quais sejam:
a. Arquivamento da reclamação trabalhista (extinção do processo sem resolução do mérito, por meio de uma sentença terminativa ou processual);
b. O Reclamante será condenado ao pagamento das custas processuais sobre o valor da causa.
10. Do arquivamento cabe Recurso Ordinário – RO, nos termos do art. 895, Inciso I, da CLT;
11. A conciliação poderá ser proposta pelo juiz a qualquer momento;
12. O número máximo de testemunhas é “2” (dois”);
13. No Inquérito Judicial para apuração de falta grave o número de testemunhas é “6” (seis) – art. 821, da CLT.
14. Sentença – É desnecessário o Relatório;
15. A decisão é mais Justa e Equânime;
16. RR – Recurso de Revista cabe em duas hipóteses, quais sejam:
17. Previsão no art. 896, § 6º, da CLT e Súmula 126, do TST.
a. Quando o Acórdão contrariar Súmula do TST, e
b. Quando contrariar a Constituição Federal.
18. Se o Acórdão do TRT contrariar OJ não é cabível Recurso de Revista, consoante OJ 352, do TST.
19. Se for homologado acordo com vício, somente será cabível AÇÃO RESCISÓRIA, nos termos da Súmula 259, do TST;
20. Se o acordo encobrir simulação para prejudicar terceiro, caberá AÇÃO RESCISÓRIA, nos termos da OJ 94, SDI-II, do TST.

4º Procedimentos Especiais
Regras Especiais
Inquérito Judicial
É a Ação de Rito Especial movida pelo empregador objetivando a resolução do contrato de trabalho de um empregado estável através da comprovação judicial de falta grave por ele cometida.
Em tempo, nem todos empregados estáveis necessitam de Inquérito Judicial para serem dispensados, como por exemplo, Cipeiro, Gestante e Acidentado, que poderão ser dispensados sem Inquérito, basta que comentam faltas graves, ao contrário do membro do Sindicato, cujo inquérito é imprescindível à sua dispensa por justa causa.
Além do Inquérito Judicial, também são considerados procedimentos Especiais, o Dissídio Coletivo, Ação de Cumprimento, etc.

Audiências Trabalhistas (é imprescindível a leituras dos arts. 813 a 817, da CLT)
Iniciais
O Horário é das 8 horas às 18 horas, não podendo exceder de 5 horas seguidas, salvo quando envolver matéria urgente, consoante disposto na norma do art. 813, caput, da CLT.
Observação
Não podemos confundir com o art. 770, “caput”, da CLT, que trata dos atos processuais trabalhistas, cujo horário é de funcionamento é de 6 às 20 horas.

Representação Processual das Partes em Audiência.
a)-Do Empregado (art. 843, § 2º, da CLT)
Se por doença ou qualquer outro motivo pondero (relevante), devidamente comprovado, o empregado não puder comparecer ele poderá ser representado por outro empregado que pertença a mesma profissão (colega de trabalho) ou Sindicato da Categoria.
CUIDADO
De acordo com a posição majoritária, esta representação serve apenas para evitar o arquivamento da reclamação trabalhista, devendo ser marcada uma nova data.

b)-Do empregador (art. 743, § 1º, da CLT)
Representante: PREPOSTO
As suas declarações obrigam o empregador;
Deve ter conhecimento dos fatos, não precisa ter presenciado;
Em regra, o preposto deverá ostentar a condição de empregado, nos termos da Súmula nº 377, TST;
Na Praxe, isto é demonstrado pela Carta de preposição e ou Carteira de Trabalho;
EXCEÇÕES:
No caso de empregador doméstico, qualquer pessoa da família, capaz, do local de prestação de serviços poderão representar a família;
Micro ou Pequeno Empresário, nos termos do art. 54, da Lei Complementar 123/2006, qualquer terceiro que tenha conhecimento dos fatos, independentemente de vínculo trabalhista ou societário poderão representar a Micro ou o Pequeno Empresário.

Ausência das Partes em Audiência Trabalhista (art. 844, da CLT).
Se o reclamante faltar, ocorrerá o arquivamento da Reclamação Trabalhista (extinção do Processo sem a resolução do mérito, através de uma sentença terminativa (processual);
Desta decisão cabe RO – Recurso Ordinário, nos termos do art. 895, inciso I, da CLT.
Se o reclamado faltar ocorrerá a revelia mais (+) confissão quanto a matéria de fato.
Observação (art. 844, da CLT)
É aplicado em caso de audiência única, na praxe, há fracionamento.
1ª Audiência
Inicial, inaugural ou de conciliação, aplica-se os efeitos do art. 844, da CLT.

2ª – Audiência
De instrução ou prosseguimento (vide Súmula 9 e 74, do TST).
A luz dessas duas Súmulas não se vislumbra mais, nem o arquivamento, nem a revelia. Todavia, haverá a confissão ficta (parte ausente).
De acordo com a Súmula 122, do TST, o comparecimento do advogado munido de procuração caracteriza-se REVELIA, com base no art. 23, do Código de Ética, que proíbe o advogado de cumular a função de Patrono e Preposto.
Ressalva
É a apresentação de atestado médico que justifica a impossibilidade de locomoção do empregador e ou do preposto.

Ilustres amigos, colegas, estudantes e por extensão qualquer pessoa que por ventura tenha lido e encontrado algum erro de portugues, fica desde ja meus sinceros pedidos de desculpas, até porque são anotações de aulas, sem nenhuma pretensão senão colaborar com os discentes que ainda estão iniciando o Curso de Bacharel de Direito

Como citar essas anotações:
ALVES, José Antonio Ramos. Bacharel em Direito pelo Módulo Centro Universitário em Caraguatatuba/SP e Pós Graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, pela Escola Paulista de Direito.

Categorias:Exame da OAB

Processo Penal Resumo

16/02/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

PROCESSO PENAL

LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO ou EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO: ART. 2º DO CPP.
Artigo 2º do CPP = a Lei Nova não retroage, ou seja, vale dali pra frente.
CPP, art. 2º: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.
Com efeito, as normas genuinamente processuais terão aplicação no mesmo dia em que entrarem em vigor. Normas genuinamente processuais relacionam-se com a parte puramente procedimental ou técnica do processo (forma de intimação, modo de citação, forma de gravação dos atos processuais, formalidades dos atos etc.). Para elas vale o princípio da aplicação imediata ou do tempus regit actum.
Os atos anteriores, entretanto, são válidos e devem ser preservados. Ex.: a nova lei de tóxicos (Lei 10.409/02) prevê a chamada defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia. Na data de sua vigência (28.02.02) não se aplica essa nova regra para casos em que o juiz já tenha recebido a denúncia.

ATENÇÃO: Norma Mista = é aquela que ao mesmo tempo possui elementos de direito penal material e de direito processual (ex. art. 366 CPP)
Neste caso segue a regra do direito penal Material: se for mais benéfico retroage
DO INQUÉRITO POLICIAL
13. Que é o inquérito policial? É o conjunto de diligências que visa a apuração do fato punível e de sua autoria.
Finalidade do inquérito policial: apurar o fato punível e sua autoria.
Destinação: nos termos do art. 12 do CPP (“O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”) destina-se a servir de base para uma (eventual) futura ação penal (pública ou privada). Os destinatários naturais do inquérito policial são, portanto, o ministério público (na ação pública) e o ofendido (na ação privada).
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS-SEGUNDO O PROFESSOR GUILHERME MADEIRA – LFG
CONEITO: o inquérito policial é procedimento administrativo voltado para a apuração do fato criminoso e de sua autoria.
CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
1. Obrigatório ou Oficiosidade – o inquérito policial é obrigatório para o delegado e é dispensável para a ação penal. No caso de ação penal pública incondicionada a autoridade policial, desde que existam indícios de uma infração penal, é obrigada a agir (a investigar). Não conta a autoridade policial com poder discricionário de agir ou não agir.
2. Dispensável – para a propositura ação penal nos casos em que o titular da ação tenha elementos suficientes para a acusação (arts. 12, 27, 39, § 5º e § 1º do art. 46 do CPP). Isso é freqüente nos crimes tributários, nas infrações de menor potencial ofensivo etc. Para que o acusador dispense a investigação preliminar, assim, deve contar com provas que revelem a justa causa (o fumus boni iuris). Do contrário, a ação será rejeitada.
3. Inquisitivo – Não há contraditório, nem ampla defesa na fase preliminar de investigação, pois se trata de uma peça meramente administrativa. Nele não há litigante (como menciona o art. 5º, inc. LV, da CF). De outro lado, nem sequer é possível arguição de suspeição das autoridades policiais (CPP, art. 107).
Exceções: há dois inquéritos que admitem defesa do investigado: 1) inquérito falimentar (Lei de falências, art. 106) (essa defesa, entretanto, é facultativa e nem sequer precisa ser feita por advogado); 2) inquérito que visa a expulsão de estrangeiro (Lei 6.815/80, art. 102) (a defesa, nesse caso, é obrigatória; exige-se desse modo verdadeiro contraditório).
Apesar de o inquérito policial ser inquisitivo, recorde-se que algumas provas produzidas na fase preliminar de investigação, entretanto, têm validade em juízo. Ex.: provas periciais e provas documentais.
Por outro lado, nos termos do art. 14 do CPP, embora o inquérito seja inquisitivo, “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não.
Sigiloso – Art. 20 do CPP: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. O sigilo não vale para o juiz, para o ministério público nem para o advogado, que pode consultar os autos (mas não acompanhar a realização dos atos investigatórios ou procedimentais) (Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, art. 7º, XIII a XV e § 1º). Havendo recusa da autoridade policial, cabe Mandado de Segurança que seria o remédio mais util. Porém, C U IDADO porque se você impetrar o MS deve fazê-lo em nome próprio – advogado – e não do seu cliente, porque é a sua prerrogativa de advogado que está sendo desrespeitada. Se o cliente está preso, tranquilamente cabe HC. Se o cliente estiver solto – cu i dado: para o STF sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuízo à liberdade de locomoção será cabível o HC (admitido perante o Juízo Criminal). O STF tem ampliado demais a aplicação do HC. No MS o advogado impetra em nome próprio. No caso do HC o paciente será o seu cliente porque é ele quem está sofrendo o prejuízo. Cabe ainda, Reclamação para STF (tem natureza administrativa)
4. Escrito – Art. 9º do CPP: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Não existe inquérito policial “verbal”.
5. Indisponível – Para o delegado, pois ele não pode arquivar o inquérito policia, vale dizer, a autoridade policial não pode arquivar o IP (CPP, art. 17). O artigo 17, CPP, estabelece claramente que a autoridade policial não poderá arquivar o IP (somente pode ser arquivado pelo juiz, mediante requerimento do MP).
OBS> Tratando-se de infração penal de menor potencial ofensivo não haverá necessidade de instauração de Inquérito Policial. Nestes casso, o Delegado de Polícia lavrará um Termo Circunstanciado (TC), também denominado pela doutrina de Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), nos termos da lei 9099/1995, ex vi art. 69.

MODALIDADES:
A – Inquérito Policial – art. 4º do CPP
B – Inquérito Administrativo – art. 4º, par. único do CPP
C – Inquérito Policial Militar – IPM – CPPM + art. 7º da Lei 4898
D – Inquérito Judicial – art. 103 da LF – DL 7661
E – Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI – Lei 1579/53

INÍCICIO DO INQUÉRITO POLICIAL
AÇÃO PENAL PÚBL. PRIVADA e AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDIC. A REPRESENTAÇÃO AÇÃO PENAL INCONDICIONADA
AÇÃO PENAL PRIVADA:
– Depende de queixa proposta pelo: • Ofendido • Representante legal, se o ofendido é menor de 18 anos. • Cônjuge, ascendente, descendente e Irmão (CADI).
2.1.1 Tipos:
a) Comum ou exclusiva = proposta pelo ofendido ou seu representante legal.
b) Personalíssima = só o ofendido. (art.236, parágrafo único do CP – induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento ao casamento). A morte do ofendido extingue a punibilidade.
c) Subsidiária = (secundário) pressupõe a inércia do MP, ou seja, o MP não fez nada no prazo para oferecer denúncia.
CONDICIONADA:
– Representação do Ofendido
– Requisição do Ministério da Justiça. 1. ADF – Auto de prisão em flagrante
2. De oficio, com fulcro no Artigo 5º, I: pela autoridade policial, mediante a expedição de portaria, subscrita pelo delegado de polícia, conterá o objeto da investigação, circunstâncias conhecidas em tomo do fato a ser apurado;
3. Requisição (art. 5º, II) da autoridade judiciária ou do Ministério Público o
4. Exceção- se a ordem for manifestamente ilegal o delegado não deve cumprir
5. Mediante requerimento do ofendido – O delegado pode indeferir se achar que o fato é atípico, cabe recurso para o chefe de policia em petição fundamentada demonstrando a eventual falta de razão do delegado de Polícia

DESENVOLVIEMNTO DO INQUÉRITO POÇICIAL
Reconstituição ou Reprodução Simulada dos fatos criminosos sob investigação, com o escopo de se verificar como aconteceu a dinâmica criminosa em prol da melhor formação da convicção sobre a infração penal sob escrutínio, nos termos do art. 7º, CPP). Não pode contrariar a moralidade e nem a ordem publica exemplo estupro.
OBS> Não é obrigatória a participação do suspeito na reconstituição, em razão do direito de não produzir prova contra si mesmo.
Obs.1> Nã há previsão expressa na Constituição Federal.

IDENTIFICAÇÃO CIVIL DO INVESTIGADO: trata-se da colheita das impressões digitais. Esta possibilidade trazida pelo Código deve ser harmonizada com a previsão constitucional inserida ao art. 5.°, LVIII, preceituando que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. E a lei, no caso, é a de n. 10.054/2000, limitando e restringindo a identificação criminal de quem já tenha sido identificado civilmente às seguintes situações:
A) indivíduo indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça, receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público (art. 3.°, 1, da Lei 10.054/2000);
B) houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade (art. 3º, II, da Lei 10.054/2000);
C) o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres
essenciais (art. 3.°, III, da Lei 10.054/2000);
D) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações (art. 3.°, IV, da Lei 10.054/2000);
E) houver registro de extravio do documento de identidade apresentado (art. 3.°, V, da Lei 10.054/2000);
F) o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil (art. 3.°, VI, da Lei 10.054/2000);
G) indivíduo investigado pela prática de crime organizado (art. 5º, da Lei 9.034/1995).
H) Quando for imprescindível para a investigação, o Juiz poderá requerer de Ofício, Requerimento do MP ou da Defesa.

PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO:
O IP deverá ser concluído em 10 (dez) dias quando há indiciado preso cautelarmente, seja por prisão em flagrante, seja por prisão preventiva. Este prazo é de norma processual penal material, pois relaciona-se com o direito à liberdade. Assim, deve ser contado na forma do art. 10 do CP, incluindo-se o primeiro dia (data da prisão) e excluindo o dia final.
De outro lado, o Inquérito Policial será encerrado em 30 (trinta) dias em caso de investigado ou indiciado solto. Este prazo é prorrogável.
Vide art. 10, caput, CPP.
Na Esfera Federal (Lei 5010/1966) o Delegado de Polícia Federal possui 15 (quinze) dias para concluir as investigações se o indiciado estiver preso e 30 (trinta) quando solto. Na lei de Drogas (Lei 11343/2006) o prazo é de 30 (trinta) dias se o indiciado estiver preso e 90 (noventa) se estiver solto. Nos Crimes Contra a Economia Popular (Lei 1521/1951) o prazo para conclusão do IP é sempre de 10 (dez) dias.

CONCLUSÃO OU ENCERRADO DO INQUÉRITO POLICIAL
Esgotadas as investigações e concluídas as diligências determinadas no inquérito policial, o delegado de polícia deverá fazer minucioso relatório do que houver apurado, encaminhando os autos do procedimento ao juiz (artigo 10, §1º, do CPP).
Nos crimes de Ação Penal Pública:
1. O juiz dá vista do inquérito ao MP.
2. O MP pode oferecer denúncia, pode requerer diligências completas; se o MP, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito.
3. O juiz pode não arquivar e remeter ao procurador geral, nos termos do art. 28, do CPP (princípio devolutivo).
4. O juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, não irá arquivar, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral( princípio da devolutivo), e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

ENCERRAMENTO DE INQUÉRITO NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA
O juiz recebe os autos e permanece em juízo aguardando a iniciativa do ofendido (aguardando a propositura da queixa = art. 19 CPP).
O juiz poderá entregar o inquérito ao ofendido, mediante traslado (cópia), se o mesmo requerer.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
Arquivado o inquérito policial, de outro lado, não é possível o oferecimento de ação penal privada subsidiária da pública (CPP, art. 29), que só é cabível quando há inércia do ministério público.
Cabe recurso contra o ato do juiz que arquiva o IP? Não.
EXCEÇÕES:
1) Crime contra a economia popular, em que cabe recurso de ofício (Lei 1.521/51, art. 7º):
a) Se o Tribunal julgar improvido o recurso, decide que os autos devem mesmo ficar arquivados;
b) Se o Tribunal julgar provido o recurso, decide que os autos não poderiam ser arquivados, logo, não devolve os autos à primeira instância (para não ferir a independência funcional), e sim, aplica por analogia o artigo 28 do CPP.
Ora, por que o juiz então, ao invés de recurso de ofício, decide pelo arquivamento e já remete ao PGJ (art. 28 do CPP)? Porque o PGJ não pode rever decisão judicial.
E se o juiz discorda do arquivamento do MP, aplica o art. 28 do CPP, o PGJ mantém o posicionamento do MP. Como isso vincula o juiz, pode ele, determinar o arquivamento e proceder ao recurso de ofício?
Não, pois o PGJ já se manifestou e ainda que isso fosse possível e o Tribunal viesse a entender de forma diversa, nada se poderia fazer.
2) No caso das contravenções dos arts. 58 (jogo do bicho) e 60 (aposta de corrida de cavalos fora do hipódromo) da Lei 6.259/44 – Cabem Recurso em Sentido Estrito RESE (artigo 6º da Lei 1.508/51):
a) Se o juiz se retratar, deve aplicar o art. 28 do CPP, pois não pode obrigar o MP a oferecer denúncia. Não cabe recurso disto, logo não se aplica o artigo 589, parágrafo único do CPP;
b) Se o juiz mantiver sua decisão: deve então remeter os autos ao Tribunal, que se julgar improvido o recurso, manterá o arquivamento e se julgar provido, aplicará o artigo art. 28 do CPP.

COISA JULGA E MATERIAL
Na hipótese de arquivamento por falta de provas, a decisão de arquivamento do Inquérito Policial pelo juiz só faz coisa julgada formal, ou seja, o Inquérito Policial poderá ser desarquivado, ao contrário, haverá coisa julgada material quando o arquivamento for motivado pela atipicidade do fato, e nesta hipótese não poderá haver desarquivamento.
REQUISITOS PARA PROPOR AÇÃO PENAL POR UM FATO, CUJO INQUÉRITO JÁ FOI ARQUIVADO:
Conclusão extraída da súmula 524 do STF
DESARQUIVAMENTO DO IP x NOVAS PROVAS:
Novas provas são aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual fora concebido e acolhido o pedido de arquivamento. A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova.
– Prova nova (Súmula 524, STF) e que não esteja extinta a punibilidade.
– Faz coisa julgada formal.
1.4.3 Exceções em que o arquivamento faz coisa julgada material = não pode propor ação penal no futuro:
– Arquivamento fundado em atipicidade de conduta ou extinção da punibilidade

AÇÃO PENAL
É o direito de invocar a prestação jurisdictional penal. É o direito de exigir que o Poder Judiciário aplique o direito penal no caso concreto

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
É a justa causa para o exercício da ação penal que deve ser entendida como a exigência de um lastro mínimo para a deflagração de uma ação penal, ou seja, deverão estar presentes, dentre outras exigências, o mínimo de convencimento possível sobre a materialidade e autoria do delito.
São condições genéricas da ação:
1. Possibilidade jurídica do pedido;
2. Legitimidade para a causa (ou “ad causum”);
3. Interesse de agir;
4. Justa causa à alguns doutrinadores acrescentam a justa causa como condição da ação.

São condições específicas da ação:
1. Representação da vítima na ação penal pública condicionada;
2. Requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada;
3. Etc…

AÇÃO PENAL PÚCLICA (Art. 100, CP)
1. A ação penal é pública, salvo quando disposição em contrário.
2. Titular: Estado = Ministério Público (art. 129, I, CF);
3. Sistema Acusatório: o juiz não procede de ofício.
4. Três funções (julgar, acusar e defender), em 3 pessoas diferentes.
5. Ministério Público Estadual – MPE – Procurador Geral de Justiça, Ministério Público da Uniao – MPU e Procurador Geral da Repúlica (MPF, MPT, MPM e MPDFT).

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA
1. Obrigatoriedade: o MP nao pode deixar de oferecer a denúncia caso estejam presentes os requisitos (materialidade e indícios suficiente de autoria). No Juizado Especial este princípio está mitigado;
2. Indisponibilidade: a partir do oferecimento da denúncia o MP nao pode abrir mão do prosseguimento do processo.
3. Oficialidade: a ação penal pública é oficial.

AÇÃO PENAL PRIVADA
1. Oportunidade: a vítima oferece a queixa se quiser;
2. Indivisibilidade: havendo dois ou mais criminosos, a vítima deve oferecer a queixa contra todos (ou processa todos ou nenhum);
3. Disponibilidade: a vítima pode desistir da ação penal;

AÇÃO PENAL EM ESPÉCIE
Propriamente dita: é a regra geral (crimes contra a honra). O prazo para queixa é de 06 meses a contar do conhecimento da autoria. O direito de queixa passa para o CADI (como na representação)
Lembrete: prazo penal conta o dia do começo e exclui o último.
Personalíssima: somente a vítima pode oferecer a queixa. Se a vítima morrer ocorre a extinção da punibilidade (hoje, só ocorre no crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento matrimonial, art. 236 do CP).
Subsidiária da pública: se o MP perde o prazo para oferecer a denúncia (5 dias – preso / 15 dias – solto), a vítima pode oferecer a queixa (06 meses a contar da inércia do MP) subsidiária.
Crime contra honra de funcionário publico no exercício da função. Sumula 714 do STF
Dupla legitimidade
“Legitimidade Concorrente – Ação Penal por Crime Contra a Honra de Servidor Público – Exercício de Suas Funções
É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
Regra: Ação penal pública condicionada a representação.
EXECEÇÃO
Contra vulnerável (menores de 14 anos e pessoas que por qualquer condição não consegue oferecer resistência) ou menor de 18 anos – ação penal pública incondicionada.
Súmula 608 do STF
No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

AÇÃO CIVIL EX DELICTO
É uma ação de conhecimento na qual serão discutidos todos os fatos e todo o direito. Terá cabimento nos casos de:
1. Urgência na reparação do dano
2. Arquivamento do IP
3. Extinção da punibilidade
4. Absolvição Penal
Via de regra, a absolvição penal não impede a ação civil ex delicto.
Existem três hipóteses que impedem a ação civil ex delicto (fazem coisa julgada no juízo cível):
a) Reconhecimento da inexistência material do fato (art. 386, I, CPP);
b) Reconhecimento da não autoria (art. 386, IV, CPP);
c) Reconhecimento da excludente da ilicitude, mas há exceções (Art. 386, VI, CPP); Exemplo de exceção: estado de necessidade agressivo.
Qual a diferença entre estado de necessidade agressivo e defensivo?
O estado de necessidade agressivo viola bem jurídico de quem não produziu o perigo. O estado de necessidade defensivo ofende bem jurídico de quem causou o perigo.
A execução civil da sentença penal condenatória pode ser ajuizada contra o criminoso e seus herdeiros?
A pena não passa aos herdeiros, mas o dever de reparar os danos se estende até os limites da herança (art.5º, XLV, CF). Não cabe contra o responsável civil porque ele não participou do processo penal – fere a ampla defesa.
A ação civil ex delicto pode ser ajuizada contra o criminoso, seus herdeiros e contra o responsável civil.

COMPETÊNCIA PENAL
Competência é a medida da jurisdição (conceito de Carnelutti).
Competência de Jurisdição ou de Justiça
É aquela destinada a descobrir qual a Justiça competente.

Competência Hierárquica ou por Prerrogativa de Função
É aquela destinada a descobrir a instância competente.
Crime praticado por Quem julga
Prefeito TJ ou TRF
Governador STJ
Presidente STF
Deputado Federal / Senador STF
Juiz Estadual / MP Estadual TJ

Terminado o mandato da autoridade, o processo descerá para a comarca onde o crime aconteceu, no entanto, se o sujeito renuncia ao mandato para escapar do julgamento, então não há falar em mudança de competência, segundo STF.
A competência por prerrogativa de função se comunica entre os co-autores (art. 77, CPP). Ex.: caso do Mensalão.
A competência por prerrogativa de função prevalece sobre o Júri se estiver na Constituição Federal (princípio da especialidade).

JUSTIÇA FEDERAL: julga crimes contra a União (Adm. Direta e Indireta). Ex.: crime praticado contra o INSS (autarquia federal), contra os Correios e Caixa Econômica Federal (empresas públicas). Atenção: não se aplica às sociedades de economia mista, como o Banco do Brasil.
Outros crimes de competência da Justiça Federal:
Crime praticado por ou contra funcionário público federal.
Crime de Racismo. Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente” (CF, artigo 109, inciso V). O racismo está previsto em tratado, segundo o conceito de raça e seu conceito é sociológico.
Crime cometido pela internet. Para tanto, é indispensável que estejam presentes algumas das hipóteses previstas no artigo 109 da Constituição Federal. Entre elas, a de que o crime tenha repercussão no exterior e vice-versa, ou seja, que tenha ocorrido no exterior, mas também reflita no Brasil.
ATENÇÃO: Justiça Federal não julga contravenção penal.
1. -Crimes contra o sistema financeiro.
2. -Crimes contra permanência de estrangeiro.
3. -Crimes contra direitos indígenas. ATENÇÃO: não se trata de crime contra um índio (nesse caso, competência da Justiça Estadual), mas sim contra uma coletividade indígena (ex.: invasão de reserva indígena).
4. -Crimes contra a organização do trabalho.
Obs.: Nos crimes contra os direitos humanos, o Procurador Geral da República pode pedir ao STJ o deslocamento da competência para a Justiça Federal

PROVAS
PROVA ILÍCITA
CR/88, Art. 5º ,(…),LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
CPP, Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

REQUISITOS PARA PROPOR AÇÃO PENAL POR UM FATO, CUJO INQUÉRITO JÁ FOI ARQUIVADO:
Conclusão extraída da súmula 524 do STF
DESARQUIVAMENTO DO IP x NOVAS PROVAS:
Novas provas são aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual fora concebido e acolhido o pedido de arquivamento. A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova.
– Prova nova (Súmula 524, STF) e que não esteja extinta a punibilidade.
– Faz coisa julgada formal.
1.4.3 Exceções em que o arquivamento faz coisa julgada material = não pode propor ação penal no futuro:
– Arquivamento fundado em atipicidade de conduta ou extinção da punibilidade

Ação Civil Ex Delicto
É uma ação de conhecimento na qual serão discutidos todos os fatos e todo o direito. Terá cabimento nos
casos de:
Urgência na reparação do dano
Arquivamento do IP
Extinção da punibilidade
Absolvição Penal
Via de regra, a absolvição penal não impede a ação civil ex delicto.
Existem três hipóteses que impedem a ação civil ex delicto (fazem coisa julgada no juízo cível):
a) Reconhecimento da inexistência material do fato (art. 386, I, CPP);
b) Reconhecimento da não autoria (art. 386, IV, CPP);
c) Reconhecimento da excludente da ilicitude, mas há exceções (Art. 386, VI, CPP); Exemplo de exceção:
estado de necessidade agressivo.
Qual a diferença entre estado de necessidade agressivo e defensivo?
O estado de necessidade agressivo viola bem jurídico de quem não produziu o perigo. O estado de
necessidade defensivo ofende bem jurídico de quem causou o perigo.
A execução civil da sentença penal condenatória pode ser ajuizada contra o criminoso e seus herdeiros?
A pena não passa aos herdeiros, mas o dever de reparar os danos se estende até os limites da herança (art.
5º, XLV, CF). Não cabe contra o responsável civil porque ele não participou do processo penal – fere a ampla
defesa.
A ação civil ex delicto pode ser ajuizada contra o criminoso, seus herdeiros e contra o responsável civil.
Quem preside o inquérito policial?
A autoridade policial. Porém, nem toda “autoridade policial” é autoridade de carreira (que pressupõe o ingresso por concurso público). Em quase metade dos municípios brasileiros ainda não existe autoridade policial “de carreira” (leia-se: delegado de polícia concursado). Nestes municípios a autoridade policial é designada, em geral, pelo Secretário de Segurança Pública.
Há situações em que o inquérito policial não pode ser presidido por autoridade policial. Nesses casos a investigação preliminar é presidida por outras autoridades. Exemplos: inquérito contra membros do Ministério Público (quem preside é o Procurador Geral de Justiça  LONMP: Lei 8.625/93, art. 41, parágrafo único); contra juiz de direito (quem preside é o Desembargador sorteado – LOMN: Lei Complementar 35/79, art. 33, parágrafo único) etc.
Quem preside a investigação preliminar contra parlamentares federais? E contra governadores?
Quando a investigação preliminar envolve qualquer pessoa com prerrogativa de função (parlamentares, Ministros de Estado etc.) quem a preside é sempre um Magistrado da Corte competente para o caso. Em se tratando de um deputado federal ou senador, a competência é de um Ministro do STF; cuidando-se de Governador ou Desembargador, a competência é do STJ etc.
Quem preside inquérito policial contra autoridade policial?
Quem preside este inquérito é uma autoridade policial de hierarquia superior.
A quem cabe presidir o auto de prisão em flagrante?
Cabe à autoridade policial do local da prisão (CPP, arts. 290 e 308).
Mas não há nulidade se o auto de prisão em flagrante por presidido por autoridade policial distinta, porque não valem as regras jurisdicionais da competência rationi loci (STJ, ROHC 11.442-SC, Vicente Leal, DJU de 18.02.02, p. 498).
Discute-se se juiz também pode presidir auto de prisão em flagrante, em razão do disposto no art. 307 do CPP, que literalmente permite isso. Ocorre que pela CF de 1988 não cabe ao juiz nenhuma função “administrativa policial”. Nessa perspectiva, seria nulo o auto de prisão em flagrante presidido por ele.

14. Quais são as principais características do inquérito policial?
1ª) É peça meramente informativa, isto é, administrativa (não é peça judicial). Por isso que eventuais vícios ou ilegalidades ou arbitrariedades ocorridas no inquérito policial não afetam (não anulam) a ação penal futura (que tenha fundamento nesse inquérito investigativo).
2ª) É dispensável, quando o autor da ação penal conta com provas suficientes para a propositura da ação (arts. 12, 27, 39, § 5º e § 1º do art. 46 do CPP). Isso é freqüente nos crimes tributários, nas infrações de menor potencial ofensivo etc. Para que o acusador dispense a investigação preliminar, assim, deve contar com provas que revelem a justa causa (o fumus boni iuris). Do contrário, a ação será rejeitada.
3ª) É peça escrita: Art. 9º do CPP: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Não existe inquérito policial “verbal”.
4ª) É sigiloso: Art. 20 do CPP: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. O sigilo não vale para o juiz, para o ministério público nem para o advogado, que pode consultar os autos (mas não acompanhar a realização dos atos investigatórios ou procedimentais) (Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, art. 7º, XIII a XV e § 1º). Havendo recusa da autoridade policial, cabe mandado de segurança.
Quando há, entretanto, provas sigilosas nos autos (quebra do sigilo bancário, fiscal etc.), o advogado só pode ter acesso quando conta com procuração específica.
5ª) É inquisitivo: não há contraditório nem ampla defesa na fase preliminar de investigação, pois se trata de uma peça meramente administrativa. Nele não há litigante (como menciona o art. 5º, inc. LV, da CF). De outro lado, nem sequer é possível argüição de suspeição das autoridades policiais (CPP, art. 107).
Exceções: há dois inquéritos que admitem defesa do investigado: 1) inquérito falimentar (Lei de falências, art. 106) (essa defesa, entretanto, é facultativa e nem sequer precisa ser feita por advogado); 2) inquérito que visa a expulsão de estrangeiro (Lei 6.815/80, art. 102) (a defesa, nesse caso, é obrigatória; exige-se desse modo verdadeiro contraditório).
Apesar de o inquérito policial ser inquisitivo, recorde-se que algumas provas produzidas na fase preliminar de investigação, entretanto, têm validade em juízo. Ex.: provas periciais e provas documentais.
Por outro lado, nos termos do art. 14 do CPP, embora o inquérito seja inquisitivo, “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não.
19. Em que consiste o indiciamento?
Indiciar significa atribuir a autoria de uma infração penal a uma determinada pessoa. Quando a autoridade policial se convence da existência de um fato punível bem como de indícios de autoria, faz o indiciamento do investigado ou suspeito (que a partir daí passa a assumir a posição jurídica de indiciado). Não basta mera suspeita (contra o agente) para o indiciamento. Somente indícios certos e fortes de autoria dão ensejo a esse ato.
Conseqüências do indiciamento:
(a) o suspeito passa a ocupar a posição jurídica de indiciado;
(b) será o indiciado interrogado (Recorde-se: ele tem o direito de ficar calado; se menor de 21 anos, para esse ato, nomeia-se curador (CPP, art. 15: “Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial”); cabe ao curador fiscalizar a regularidade do ato; a falta de curador torna o interrogatório ilegal; qualquer pessoa pode ser curador, mas se nomeado algum policial o ato perde muito da sua credibilidade; a falta de curador no auto de prisão em flagrante torna a prisão ilegal, cabendo ao juiz relaxá-la; se o menor se diz maior, não há nenhuma irregularidade porque ninguém pode ser beneficiado com sua própria torpeza); o índio se não aculturado precisa de curador (nesse caso normalmente um advogado da Funai estará presente no ato); a autoridade policial pode determinar a condução coercitiva do indiciado para o efeito do interrogatório.
(c) averiguação da vida (atual e pregressa) do indiciado;
(d) identificação criminal, que consiste em duas coisas: 1) identificação dactiloscópica (colheita das impressões digitais) e 2) identificação fotográfica (o indiciado será fotografado).

20. A identificação criminal é obrigatória?
A súmula 568 do STF (que exigia essa identificação sempre) perdeu sentido depois da CF.
Hoje não é obrigatória a identificação criminal para quem já é civilmente identificado (CF, art. 5º, inc. LVIII), salvo nas hipóteses previstas em lei.
Três hipóteses legais já existem: (a) ECA (art. 109), (b) lei do crime organizado (Lei 9.034/95, art. 5º) assim como (c) Lei 10.054/00 (art. 3º, I).
Porém, em todas essas hipóteses, segundo nosso entendimento, não se trata de identificação obrigatória sempre.
A identificação criminal de quem é civilmente identificado só se justifica quando há dúvida fundada sobre essa identificação civil.
Vejamos detalhadamente essa matéria que foi recentemente disciplinada pela Lei 10.054/00:
Qual é a data de vigência da Lei 10.054/00?
A Lei 10.054, de 07.12.2000, publicada no DOU de 08.12.2000, entrou em vigor nesta data.
Qual era a disciplina da identificação criminal antes da CF?
O CPP, art. 6º, dizia: “A autoridade policial, ao tomar conhecimento da ocorrência de um delito, deve (…) ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico”.
A jurisprudência sempre admitiu também a identificação fotográfica. Logo, dois eram os processos de identificação criminal: por impressões digitais e pela fotografia.
Os civilmente identificados questionavam a legitimidade desses atos. O Supremo Tribunal Federal resolveu a celeuma com a Súmula 568, que dizia: “A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”.

Qual é a disciplina da identificação criminal na CF de 1988?
Diz o art. 5º, inc. LVIII: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
A regra, portanto, passou a ser a seguinte: o civilmente identificado não se submeterá à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Que significa “Salvo nas hipóteses previstas em lei”? Quais são os limites do legislador ordinário? Quais hipóteses ele pode disciplinar? Pode afetar o conteúdo essencial da garantia constitucional?

Quais eram antes da Lei 10.054/00 as duas hipóteses de identificação criminal?
(a) ECA (art. 109): em caso de dúvida fundada, é feita a identificação; é uma hipótese legítima, leia-se, constitucionalmente correta porque fala em “dúvida fundada”.
(b) Lei do Crime Organizado (art. 5º, da Lei 9.034/95): em caso de organização criminosa, a identificação é obrigatória. É uma hipótese ilegítima porque: (a) viola o conteúdo essencial da garantia; (b) deveria só cuidar das situações de dúvida; (c) após a Lei 10.217/01 não se sabe o que é organização criminosa; (d) estou revendo meu posicionamento no livro Crime organizado, tendo em conta o advento da Lei 10.217/01 (cf. neste site nosso artigo sobre a matéria).

Qual é a melhor forma de se entender a Lei 10.054/01?
Para melhor compreensão, deve ser dividida a lei em três partes: I: pessoas não identificadas civilmente; II: pessoas civilmente identificadas; III – situações de dúvida sobre a identidade pessoal.

Que acontece quando a pessoa não é identificada civilmente?
(a) deve se submeter à identificação criminal em algumas situações (quando é preso em flagrante, quando é indiciado em inquérito etc.). Não há nisso nenhuma ofensa ao texto constitucional.

Quando o civilmente não identificado sujeitar-se-á à identificação criminal?
(a) São quatro as hipóteses legais (previstas no artigo 1º da Lei 10.054/00): “O preso em flagrante delito [1ª], o indiciado em inquérito policial [2ª], aquele que pratica infração penal de menor gravidade (art. 61, caput e parágrafo único do art. 69 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995) [3ª], assim como aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de prisão judicial [4ª], desde que não identificados civilmente, serão submetidos à identificação criminal…”.
(b) Na infração de menor potencial ofensivo é discutível. De qualquer modo, na nossa opinião a lei deve ser reputada válida porque uma transação penal impede outra no lapso de cinco anos. E esse controle só será possível quando o sujeito é devidamente identificado.
(c) prisão civil: por falta de previsão legal, não cabe a identificação criminal de modo algum em caso de prisão civil.

Em que consiste a identificação criminal?
No processo datiloscópico e fotográfico (art. 1º, parte final). Leia-se: colheita de impressões digitais e fotografia (s).

A identificação criminal será juntada aos autos do inquérito?
(a) manda o parágrafo único do art. 1º da Lei 10.054/00 que “a autoridade policial providencie a juntada dos materiais (sic) datiloscópico e fotográfico nos autos da comunicação da prisão em flagrante ou nos do inquérito policial”.
(b) Nada impede que cópia fique com a autoridade policial. E melhor ainda será que essa cópia fique no Instituto respectivo.

As pessoas civilmente identificadas devem se submeter à identificação criminal?
(a) Elas estão isentas da identificação criminal, em princípio (CF, art. 5º, inc.LVIII).
(b) A prova da identificação civil deve ser feita mediante apresentação de documento de identidade reconhecido pela legislação (art. 2º). Note-se que a lei não disse só documento de identidade (RG). Outros documentos são válidos. Exemplo: carteira de habilitação, alguns documentos profissionais (carteira da OAB, de Juiz, de Promotor etc.).
(c) Documento original: O art. 3º exige que a prova da identificação civil seja feita por meio de documento original.
(d) E se o sujeito não traz consigo o documento original (o que é muito comum hoje em dia) ? O próprio art. 3º, inc. VI, apresenta a solução: terá quarenta e oito (48) horas para fazer isso.

Quando o civilmente identificado será submetido à identificação criminal ?
(a) Pelo texto legal (art. 3º, I), alguns delitos implicam automaticamente a identificação criminal:
1) homicídio doloso (qualquer modalidade): culposo está fora; preterdoloso está fora;
2) crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça: violência real ou grave ameaça contra pessoa;
3) crime de receptação qualificada: é o delito previsto no art. 181, § 1º, do CP. Receptação simples (do caput) está fora;
4) crimes contra a liberdade sexual: são os denominados (no Código Penal) crimes contra os costumes;
5) crime de falsificação de documento público: documento particular está fora. Recorde-se que há documentos equiparados no § 2º, do art. 297 do CP.
(b) Porém, quando? Quando houver indiciamento ou imputação processual, que significa processo em andamento (cfr. art. 3º, I, primeira parte).
(c) A inconstitucionalidade do art. 3º, inc. I, é patente: (a) a exigência de identificação criminal em relação ao civilmente identificado, na nossa visão, é inconstitucional porque viola o conteúdo ou núcleo essencial do direito; (b) não é razoável (que valia tem, se o sujeito já é civilmente identificado?); (c) o critério da gravidade do delito foi discriminatório (os delitos selecionados são, em regra, praticados pelas classes sociais mais baixas: critério lombrosiano).

Nas situações de dúvida sobre a identificação civil a identificação criminal é legítima?
(a) Sim, o civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal exceto quando (art. 3 º, incisos II a V);
1) Inc. II: houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade: não basta a suspeita. É preciso que seja “fundada” (razoável, clara, inequívoca);
2) Inc. III: o estado de conservação do d
25. É possível a devolução do inquérito policial para a polícia?
O ministério público quando recebe o inquérito policial devidamente relatado pode: 1) requerer o retorno dos autos à autoridade policial para a realização de diligências imprescindíveis; 2) requerer o seu arquivamento (quando não há base para a denúncia); 3) oferecer denúncia (quando há fumus boni iuris: prova do crime e indícios de autoria).
Como se vê, o inquérito pode ser devolvido para a polícia, quando o ministério público requisitar diligência imprescindível para a denúncia (CPP, art. 16: “O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”).
E se o juiz discorda dessa devolução? Deve enviar os autos ao Procurador Geral de Justiça, aplicando-se analogicamente o art. 28 do CPP. De outro lado cabe, em princípio, correição parcial, se está ele praticando ato arbitrário (Código Judiciário paulista, DL 3/69, arts. 93 a 96).
Se o indiciado estiver preso, não há que se falar em devolução do inquérito, salvo se este for solto antes.
Nada impede que o ministério público ofereça denúncia e ao mesmo tempo requisite novas diligências à autoridade policial (CPP, art. 13, II e 47; LONMP, art. 26, IV).

26. Pode a autoridade policial determinar o arquivamento do inquérito policial?
Não, por força do princípio da indisponibilidade a autoridade policial não pode arquivar nem requerer o arquivamento do inquérito policial (CPP, art. 17: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”).
Somente o juiz é que pode mandar arquivá-lo (CPP, art. 18). Entretanto, nunca de ofício, sob pena de correição parcial. Depende o juiz, assim, de requerimento do ministério público, que é o único que tem legitimidade para fazê-lo, fundamentadamente (CPP, art. 28).
Tecnicamente este ato do juiz é uma decisão e conforme o fundamento (para justificar o arquivamento) transita em julgado, isto é, faz coisa julgada. Ex.: fato atípico (o arquivamento nesse caso faz coisa julgada material).
Em regra a decisão de arquivamento é irrecorrível. Exceções: 1) crime contra a economia popular, em que cabe recurso de ofício (Lei 1.521/51, art. 7º); 2) no caso das contravenções dos arts. 58 e 60 da Lei das Contravenções Penais cabe recurso em sentido estrito.
Arquivado o inquérito policial não é possível o oferecimento de ação penal privada subsidiária da pública (CPP, art. 29), que só é cabível quando há inércia do ministério público.

27. E se o juiz discordar do pedido de arquivamento, que ocorre?
Se o juiz discordar do pedido de arquivamento do ministério público enviará os autos ao Procurador Geral de Justiça (CPP, art. 28) que pode (a) oferecer a denúncia, (b) designar um promotor para fazê-lo ou (c) insistir no arquivamento. Quando insiste no arquivamento, vincula o juiz.

28. É possível a reabertura do inquérito policial arquivado?
Nos termos do art. 18 do CPP sim: “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”).
Se o inquérito policial foi arquivado por falta de provas e a autoridade policial tiver “notícia” de outras, pode proceder a novas pesquisas, reabrindo-se o inquérito. Mas somente quando surgirem (concretamente) novas provas é que a ação penal pode ser iniciada (súmula 524 do STF). A re-oitiva de pessoas anteriormente ouvidas, se nada de novo apresenta, não permite a ação penal.

29. O que ocorre quando há pedido de arquivamento de inquérito policial (ou outra peça investigatória) em 2ª instância?
Nos casos de competência originária dos tribunais se o Procurador Geral pedir o arquivamento do inquérito há vinculação do tribunal, leia-se, o arquivamento torna-se inevitável, porque o juiz não pode agir de ofício. Não cabe nenhum tipo de recurso contra esse arquivamento.
Se o pedido de arquivamento, entretanto, é formulado por Procurador que atua em nome do Procurador Geral, não há vinculação do Tribunal, podendo ser aplicado o art. 28 do CPP, que permite a remessa dos autos ao Chefe máximo da Instituição (STJ, Resp 148.544-AC, Hamilton Carvalhido, DJU de 04.02.02, p. 577, j. 17.05.01; Rp 22-PR, Pádua Ribeiro, DJU de 16.12.91).

30. É possível arquivamento do inquérito policial em ação penal privada?
Não é possível o arquivamento do inquérito policial em caso de ação penal ação penal privada. Se o ofendido ou seu representante legal pedir o arquivamento das peças investigativas preliminares dá-se a renúncia ao direito de queixa. O juiz em seguida julga extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP.

31. Pode o Procurador Geral de Justiça avocar o inquérito policial?
Não, não pode o Procurador Geral da Justiça avocar o inquérito policial. Mas de acordo com a Lei Orgânica do Ministério Público (art. 104, V) ele pode designar um promotor para acompanhar o inquérito policial.

32. Cabe correição parcial durante o inquérito policial?
Sim, é cabível correição parcial durante o inquérito policial. Por exemplo, quando o juiz não acata o pedido fundamentado de devolução do inquérito policial à autoridade policial.

33. Cabe habeas corpus durante a investigação preliminar?
Sim, é possível para suas finalidades:
1. (a) para evitar o indiciamento quando for este arbitrário;
2. (b) para trancar o inquérito policial quando ictu oculi se vislumbra a sua inviabilidade. Exemplo: fato inequivocamente atípico, crime já prescrito etc.
Quem julga este habeas corpus (contra a autoridade policial) é o juiz de direito. Se denegá-lo cabe Recurso em Sentido Estrito. Mas na prática o melhor caminho é impetrar novo habeas corpus, porém, agora, contra o juiz.

34. Que ocorre quando juiz ou promotor é preso em flagrante?
Se o crime cometido pelo juiz ou pelo promotor for inafiançável pode haver prisão em flagrante. Só existe imunidade prisional para eles no caso de crime afiançável. A autoridade policial nesse caso lavra o auto de prisão em flagrante nos termos do art. 8º do CPP (“Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro”) e no prazo de vinte e quatro horas o encaminha (juntamente com o preso) ao Tribunal de Justiça ou Procurador Geral de Justiça (Lei 8.625/93, art. 40, III), que darão prosseguimento na investigação.
Inicio do inquérito Policial
3.1 Ação penal Publica incondicionada
•De oficio: mediante portaria, prisão flagrante.
•Requisição do MP ou Juiz. Regra: o delegado deve atender
Exceção- se a ordem for manifestamente ilegal o delegado não deve cumprir
•Mediante requerimento do ofendido – O delegado pode indeferir se achar que o fato é atípico,
cabe recurso para o chefe de policia
4) Desenvolvimento do inquérito policial
4.1) Reconstituição art. 7º CPP (reprodução simulada) Não pode contrariar amoralidade e nem a
ordem publica exemplo estupro.

Procedimentos – Fazem parte do procedimento comum: ordinário, sumário e sumaríssimo. Todos os demais são especiais, incluindo o procedimento do júri.
Procedimento comum ordinário: pena máxima em abstrato maior ou igual a quatro anos. Procedimento comum sumário: pena máxima em abstrato, menor do que quatro anos. Decore isto aqui, é batata que vai cair na prova, rs. TUdo no artigo 394 do CPP.
2 – Seqüencia de atos do procedimento comum ordinário: denúncia ————– recebimento ———– citação ———defesa escrita ——– julgamento antecipado (absolvição sumária) ou segundo recebimento (para os que admitem, como eu. isso não deve cair na prova) —————— Audiência de instrução, debates e julgamento.

3 – Citação: lembre-se que agora existe citação por hora certa. Ainda não existe citação postal no processo penal.

4 – Defesa escrita: é feita no prazo de 10 dias, a contar da efetiva citação. É obrigatória e não facultativa.

5 – Julgamento antecipado (absolvição sumária): quando estiver plenamente comprovada causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade, quando estiver plenamente comprovado que o fato não constitui crime ou se estiver extinta a punibilidade.

6 – Seqüência de atos da audiência de instrução, debates e julgamento: Declarações do ofendido, Peritos e Assistentes técnicos, Testemunhas de acusação, Testemunhas de defesa, Acareação, Reconhecimento, Interrogatório, Pedido de realização de novas provas, Debates e Sentença.

7 – O procedimento sumário é semelhante, com as seguintes diferenças:
Critério Ordinário Sumário
Prazo da audiência 60 dias 30 dias
Pedido de provas em audiência existe não existe a possibilidade
Conversão em memoriais há previsão não há previsão
Número máximo de testemunhas 8 5

8 – Sentença: há nova hipótese de absolvição: quando estiver provado que o acusado não cometeu o crime.

9 – Júri: na primeira fase tem-se procedimento similar ao procedimento comum acima exposto, com a exceção de que, após a apresentação da defesa escrita, há previsão de apresentação de réplica pelo ministério público.

10 – Ao final da primeira fase pode o magistrado: a) pronunciar; b) impronunciar; c) desclassificar; d) absolver sumariamente.

Lembre-se que são os seguintes recursos cabíveis: a) pronúncia e desclassificação: cabe rese; b) impronúncia e absolvição sumária: cabe apelação.
Princípios informadores da Ação Penal Privada.

a) Oportunidade, cabe ao ofendido ou seu representante legal a faculdade de exercer ou não o direito de ação.

b) Disponibilidade, mesmo que proposta a ação penal, o querelante poderá desistir, renunciar ou conceder o perdão ao querelado.
c) Indivisibilidade, a queixa-crime deverá ser proposta contra todos os que participaram da infração penal, não podendo haver exclusão de ninguém.
* Cabe ao Ministério Público zelar pela indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada.

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Direitos Humanos

16/02/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

DIREITOS HUMANOS
CONCEITOS BÁSICOS
A. “[Os] direitos humanos são a linguagem mediante a qual os indivíduos criaram uma defesa de sua autonomia contra a opressão da religião, do Estado, da família e do grupo”. Emilio García Méndez
B. “Direitos humanos são os direitos que podem se passar do estado de natureza para o estado civil – justamente quando o contrato não pode ser denunciado.” Niklas Luhmann
C. “[…] direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”. Norberto Bobbio.
D. “[…] direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais.” Fábio Konder Comparato.
Jose Joaquim Gomes Canotilho aduz que direitos humanos e direitos fundamentais são termos utilizados, no mais das vezes, como sinônimos. Entretanto, segundo a origem e o significado, podem ter a seguinte distinção:
Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista): direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal: os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.
Em tese, os direitos humanos seriam hoje um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, buscam concretizar as exigências da dignidade, da liberdade, da igualdade, da fraternidade e da solidariedade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente, em todos os níveis.
Numa versão mais sintética, ainda podemos considerar os direitos humanos como sendo um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, buscam concretizar as exigências da dignidade da pessoa humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente em todos os níveis.
Segundo Erival da Silva Oliveira – LFG, Os Direitos do Homem “são aqueles direitos inerentes (inatos) ao ser humano e que não precisam estar escrito para serem obedecidos. EX. Direito à Vida, À Liberdade, À Intimidade.
Direitos Fundamentais: são os direitos do homem previstos na Constituição de um Estado (Pais)
Direitos Humanos são os direitos do Homem ou Fundamentais previstos em Tratados ou Direitos Humanos, como por exemplo, art. 4º, da Convenção Americana (Direito a Vida)

TRATADOS
Tratado é todo acordo formal e escrito, celebrado entre Estados e/ou organizações internacionais, que busca produzir efeitos numa ordem jurídica de direito internacional.

FORMALIDADES DOS TRATADOS
A. A forma ESCRITA é essencial ao tratado internacional, pois se materializa em documento, segundo o modelo da Convenção de Havana, de 1928 e de Viena de 1969.
B. Regido pelo direito internacional, dentro da ordem jurídica
C. Firmado entre jurídicas de Direito Internacional Público: os Estados soberanos, aos quais se equipara a Santa Sé, e as organizações internacionais.
D. Direitos Humanos – Proteção das Pessoas

PRECEDENTES HISTÓRICOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO (INTERNALIZAÇÃO) DOS DIREITOS HUMANOS

GÊNESE DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores cometidos durante este período, os direitos humanos constituem um dos temas principais do direito internacional contemporâneos.
A normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, conquistada por meio de incessantes lutas históricas, e consubstanciada em inumeros tratados internacionais concluídos com esse propósito, foi fruto de um lento e gradual processo de internacionalização dos direitos humanos.
O “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, fonte da moderna sistemática internacional de proteção desses direitos, tem como precedentes históricos o seguintes institutos: a) O Direito Humanitário; b) A liga das Nações e c) A Organização Internacional do Trabalho, situados pela doutrina como os marcos mais importantes da formação do que hoje se conhece por arquitetura internacional dos direitos humanos.
a) Direito Humanitário: Criado no século XIX, é aquele aplicável no caso de conflitos armados (guerra), cuja função é estabelecer limites à atuação do Estado, com vistas a assegurar a observância e cumprimento dos direitos humanos. O direito Humanitário possui quatro correntes: o direito de Genebra, o direito de Haia, o Direito de Nova York e o direito de Roma.
b) Liga das Nações: O segundo reforço à concepção da necessidade de relativização da soberania do Estado foi a criação, após a Primeira Guerra Mundial (1914 – 1918), da Liga das Nações, cuja finalidade era a de promover a cooperação, paz, segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e independência políticas dos seus membros, tentando desta feita evitar a segunda guerra mundial.
c) OIT: Originado no tratado de Versales, é antecedente que mais contribuiu para a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a OIT, criada, finda a Primeira Guerra Mundial, com o objetivo de estabelecer critérios básicos de proteção ao trabalhador, regulando sua condição no plano internacional, tendo em vista assegurar padrões mais condizentes de dignidade e bem-estar social. Desde sua fundação, em 1919, a OIT já conta com mais de uma centena de convenções internacionais promulgadas, às quais os Estados-partes, além de aderir, viram-se obrigados a cumprir e respeitar.
Em face deste breve apanhado histórico, pode-se concluir que estes três precedentes contribuíram em conjunto para a idéia de que a proteção dos direitos humanos deve ultrapassar as fronteiras estatais, transcendendo os limites da soberania territorial dos Estados para alcance à categoria de matéria de ordem internacional. Eles registram o fim de uma época em que o direito internacional estava restrito à regulamentação das relações entre estados, rompendo com o conceito de soberania estatal absoluta ( que concebia o Estado como um ente de poderes ilimitados, tanto interna como internacionalmente), admitindo intervenções externas no plano nacional, para assegurar a proteção dos direitos humanos violados.

GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE DIREITOS
Independente da denominação adotada trata-se de uma criação doutrinária, cujos autores valorizam certos direitos em determinados momentos da história do homem.

DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSÃO (LIBERDADE)
Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII: são direitos de titularidade individual, embora alguns sejam exercidos em conjuntos de indivíduos. Essa geração inclui os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo face a perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por meio de eleições. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, cujo princípio era a proteção do indivíduo.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão, contemporâneos do liberalismo político, surgem como resposta ao absolutismo monárquico e objetivavam proteger o homem na sua esfera individual contra a interferência abusiva do Estado. São direitos de cunho meramente negativo, que visam garantir as liberdades públicas.
Negavam o Estado no seu poder de interferir nas liberdades individuais, por que este era visto como inimigo para o homem. São direitos civis e políticos como a liberdade de locomoção, de pensamento, inviolabilidade do domicílio, liberdade de religião, por exemplo.
Obs.: A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (26/08/1789), aprovado pelo parlamento francês, a idéia era viger na França, cujo lema era o de que: “Um País deve ter uma Constituição escrita, com separação dos Poderes e Previsão dos Direitos Individuais”.

DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSÃO (IGUALDADE)
Após a 1ª Guerra Mundial, o regime político liberal, caracterizado pela mínima intervenção estatal, entrou em crise. A sociedade passou a exigir um Estado mais atuante, clamando a substituição da Constituição, antes apenas garantista, por uma constituição dirigente, que estabelecessem normas instituidoras de programas governamentais. Surge o Estado do Bem Estar Social.
Nesse contexto, surgiram os direitos fundamentais de segunda dimensão, denominados de direitos sociais, econômicos e culturais. Esses direitos impõe ao Estado uma atuação prestacional voltada para a satisfação das carências da coletividade. Através deles, buscava-se tornar os homens, já livres, iguais no plano fenomênico.
Neste contexto, depreende-se que os Direitos de Segunda geração ou segunda dimensão, seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Esatdo. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social.
São exemplos destes direitos: direito à saúde, ao trabalho, a assistência social, a educação, liberdade de sindicalização, direito de greve, direito a férias e ao repouso semanal remunerado, vale dizer que nesta dimensão visa a proteção de grupos de pessoas, tais como trabalhadores e aposentados.

DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSÃO (FRATERNIDADE)
Os direitos fundamentais até então assegurados, tinham como destinatário o homem enquanto indivíduo. Já os direitos fundamentais de Terceira Dimensão tem como traço característico o fato de não mais estarem centrados no homem individualmente considerado, mas sim na coletividade. Surgem os direitos coletivos e difusos.
Neste contexto, depreende-se que a terceira geração ou terceira dimensão, que foram desenvolvidos no século XX, tendo como marco inicial, o fim da 2ª Guerra Mundial (criação da ONU – 1945) seriam os Direitos da Fraternidade entre o spovos, no qual está o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, paz universal, etc. Essa geração é dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
Como exemplo pode-se citar o direito a paz, ao meio ambiente e a conservação do patrimônio cultural.

DIREITOS DE QUARTA DIMENSÃO
Quarta geração ou quarta dimensão, que surgiu dentro da última década, por causa do avançado grã de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, ao direito ao pluralismo etc. A globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Está ligado a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem.
As três gerações que exprimem os ideais de Liberdade (direitos individuais e políticos), Igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e Fraternidade (direitos da solidariedade internacional), compõem atualmente os Direitos Fundamentais.
Os Direitos Fundamentais, atualmente, são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos, tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Esses Direitos fundamentais nascem com o indivíduo. E por essa razão, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU-1948), diz que os direitos são proclamados, ou seja, eles pré existem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo ser retirados ou restringidos pelas instituições governamentais, que por outro lado devem proteger tais direitos de qualquer ofensa

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
São características dos Direitos Humanos contemporâneos:
1) UNIVERSALIDADE: não entenda universal do ponto de vista espacial. Universalidade aqui significa que basta a condição de ser humano (pessoa), para que se possa fazer jus à proteção dos direitos humanos eventualmente violados.
2) ESSENCIALIDADE: os direitos humanos são essenciais ao ser humano sob um duplo aspecto:
a) aspecto material: são essenciais porque privilegia o ser humano como fonte do direito.
b) aspecto formal: quer dizer que os direitos humanos, por serem essenciais, têm, especial posição normativa dentro do sistema jurídico brasileiro (é tratado logo no início da Constituição). Isso não ocorria na Constituição de 1967 e a Emenda n.° 01/69 que tratavam de forma bem sucinta dos mesmos nos artigos mais distantes do seu texto (caiu na prova do MPF). Assim, a CF/88 inverteu os valores das constituições passadas.
3) HISTORICIDADE: os direitos humanos são um conteúdo histórico, ou seja, da convivência coletiva.
Os direitos humanos não nasceram do nada, mas sim foram sendo construídos de acordo com o desenvolvimento das sociedades.
Uma data característica marcante é a do fim da 2.° Guerra Mundial (1945). Veja: esta não é uma data de início, mas sim a data mais marcante para os direitos humanos. Antes disso já tínhamos pós 1.ª Guerra Mundial a OIT (Organização Internacional do Trabalho).
4) INEXAURIBILIDADE: isso quer dizer que qualquer tratado ou documento que verse sobre direitos humanos e os dite num rol, será este sempre exemplificativo (nunca taxativo).

O §2.° do art. 5.° da nossa CF/88 trata da inexauribilidade (leia o dispositivo e veja).
5) INALIENALILIADDE: o titular dos direitos humanos (ser humano) não pode dispor/alienar/desinvestir-se.
6) IRRENUNCIABILIDADE: isso quer dizer que os direitos humanos não são passíveis de renúncia. A autorização do seu titular não justifica ou convalida sua violação.
7) INDIVISIBILIDADE: Porque não devem ser analisados isoladamente. Por exemplo: o direito à vida, exige a segurança social (satisfação dos direitos econômicos). A a declaração universal, lembra Flávia Piovesan, coloca no mesmo patamar de igualdade os direitos civis e políticos com os direitos econômicos e culturais.
8) EFETIVIDADE: A atuação do Poder Púbico deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstas, com mecanismos coercitivos;
9) IMPRESCRITIBILIDADE
São imprescritíveis, ou seja, não se perdem pelo decurso de prazo;
10) INERRELACIONALIDADE: Não há hierarquia entre os direitos humanos (tanto faz quanto ao sistema Global, ou Regional). Ex. § 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena ( Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais).

11) VEDAÇÃO DO RETROCESSO (CLIQUÊ): significa que o Estado não pode retroceder na proteção dos direitos humanos.
O Estado sempre tem que proteger mais, nunca menos.
Numa prova do Ministério Público Federal, o examinador perguntou ao candidato o que seria uma Constituição cliquê. A resposta era que é a Constituição que veda o retrocesso na proteção dos direitos fundamentais.
Veja: uma norma que protege mais não pode ser substituída por outra que protege menos. O princípio da vedação do retrocesso á um princípio internacional que se aplica no âmbito interno. Veja o exemplo:
Ex: Nossa CRFB veda a aplicação de pena de morte, salvo no caso de guerra declarada (neste caso o Código Penal Militar diz que deve ser por fuzilamento e tem prazo prescricional de 20 anos). A CRFB não pode sofre emenda Constitucional para que se aplique a pena de morte no Brasil em casos que não seja de guerra declarada, seja pelo comando do art. 60, §4.°, inciso IV, da CF, seja pelo princípio da vedação do retrocesso. Ademais, se fôssemos fazer uma nova Constituição, não poderia o constituinte prever a pena de morte, vez que fere o princípio da vedação do retrocesso.
Quer ver onde está previsto este princípio? Dê uma olhada no art. 4.°, 3, do Pacto de San José da Costa Rica (ou Convenção Americana de Direitos Humanos ou Convenção Interamericana de Direitos Civis e Políticos), verbis:
Art. 4.° Direito à vida
3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
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DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS (DIDH)
O DIDH, portanto, é aquele que visa proteger todos os indivíduos, qualquer que seja sua nacionalidade. Trata-se do direito do pós-guerra, nascido em consequência dos horrores nazistas durante este período, e que foi marcado por inúmeras violações de direitos humanos.
A partir desse momento histórico a comunidade internacional se viu obrigada a iniciar a construção de uma normatividade internacional eficaz, a fim de resguardar e proteger esses direitos, até então inexistente. Portanto, o genocídio cometido contra milhares de judeus foi o grande fato gerador do moderno sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Como resposta às barbáries cometidas no holocausto, começa, então, a aflorar todo um processo de internacionalização dos direitos humanos, criando um sistema internacional de proteção, mediante o qual é possível a responsabilização do Estado no plano externo, quando, internamente, os orgãos responsáveis não apresentem respostas satisfatórias na proteção dos direitos humanos.
Assim, a partir do surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, e da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948, o DIDH começa a dar ensejo a produção de inúmeros tratados internacionais destinados a proteger os direitos básicos dos indivíduos.
Trata-se de uma época considerada como verdadeiro marco divisor do processo de internacionalização dos direitos humanos.
Revolucionou-se, a partir deste momento, o tratamento da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira inédita, num dos pilares até então reservados aos Estados, alcançando-o à categoria de sujeito de direito internacional.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU)
Foi a partir de 1945, quando da adoção da carta da Onu (1945), no pós-segunda guerra, que o DIDH começou a se desenvolver verdadeiramente e a se efetivar como ramo autonomo do Direito Internacional Público. Antes desta data, também existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteção dos direitos humanos. O que faltava, no entanto, antes de 1945, era uma normatização específica que protegesse os indivíduos na sua condição de seres humanos.
Desde este momento, com a criação da ONU e suas agências especializadas, o processo de internacionalização dos direitos humanos passa a intensificar-se e desenvolver-se, demarcando o surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, a cooperação entre os Estados no plano econômico, social e cultural e a proteção aos direitos humanos.
O respeito às liberdades fundamentais e aos direitos humanos, com a consolidação da ONU, passa, assim, a ser preocupação internacional e propósito das Nações Unidas. Neste cenário é que os problemas internos dos Estados e suas relações com seus cidadãos passam a fazer parte de um contexto global de proteção, baseado na cooperação internacional e no desenvolvimento das relações entre as nações.
Dai a carta da Onu apresentar uma sério de idéias relativas aos direitos humanos e liberdades fundamentais.
Para consecução de seus objetivos, a ONU é organizada em diversos organismos, sendo sete os principais:
1. Assembléia Geral da ONU;
2. Conselho de Segurança;
3. Conselho de Tutela (hoje inativo);
4. Conselho econômico, social e cultural (ao qual pertencia a antiga
Comissão para os Direitos Humanos da ONU);
5. Secretaria Geral;
6. Corte Internacional de Justiça;
7. Conselho de Direitos Humanos (criado de 2006);
4. Ausência da definição da expressão “direitos humanos”
Apesar da carta da ONU deixar claro a importância em se defender os Direitos humanos e as liberdades fundamentais, ela, entretanto, não definiu o conteúdo dessas expressões e nem se preocupou em fazê-lo, deixando em aberto o seu significado. Daí ter surgido, à época, a necessidade de se esclarecer o alcance e o significado da expressão direitos humanos, presente na cara da ONU.
Essa fragilidade da Carta da Onu relativas à ausência de uma definição precisa do que sejam os direitos humanos, fez nascer no espírito da sociedade internacional a vontade de definir e aclarar o significado de tal expressão. Com esse propósito, a própria ONU empreenderam esforços no sentido de corrigir tal fragilidade, o que foi concretizado com a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Eis, portanto, o texto quue veio precisar o elenco dos direitos humanos ao qual se refere os artigos da carta da Onu. É como se a Declaração, ao fixar um código ético universal na defesa e proteção dos direitos humanos, preenchesse as lacunas da Carta da Onu nesta seara, complementado-a.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DO DIREITOS HUMANOS (DUDH)
A DUDH foi proclamada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, pela resolução 217 A III, da Assembléia Geral da Onu. Dos 56 países representados na Assembléia, 48 votaram a favor e nenhum contra, com oito abstenções. Tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, a DUDH nasce como um código de conduta mundial para dizer a todo o planeta que os direitos humanos são universais, bastando a condição de ser pessoa humana para que se possa exigir a proteção dos direitos humanos, em qualquer ocasião e em qualquer circunstância.
A DUDH é composta de 30 artigos, precedidos por um preâmbulo com sete considerandos, ela conjugou em um só texto tanto os direitos civis e políticos (de primeira geração), quanto os direitos econômicos, sociais e culturais (de segunda geração). Ela não instituiu nenhum orgão
internacional com competência para zelar pelos direitos que o seu texto estabelece.
Podemos dizer que são duas as novidades trazidas pela DUDH, colocar os direitos civis e politicos em pé de igualdade com os direitos econômicos, sociais e culturais, uma vez que a Declaração reúne ambos os direitos em um mesmo texto e, também, afirmar as características
próprias desses direitos, quais seja, a indivisibilidade, interdependência e universalidade dos direitos humanos.
Ao conjugar valores da liberdade com o da igualdade, a Declaração introduz a concepção contemporânea dos direitos humanos, segundo a qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível.
Natureza Jurídica da Declaração
A DUDH é um marco no Direito Internacional dos Direitos Humanos, uma vez que, além de definir tais expressões, estabelece, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, a universalidade, interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos. Contudo, sendo a DUDH uma declaração e não um tratado, há divergências quanto a sua força vinculante: (i) constitui interpretação autorizada da expressão “direitos humanos”, constante na Carta das Nações Unidas, e, por tal motivo, tem força vinculante; (ii) integra o direito costumeiro internacional e/ ou os princípios gerais de direito e, assim, é dotada de força vinculante; (iii) por ser uma Declaração e não um tratado, apenas atesta o reconhecimento de um código comum a ser seguido por todos os Estados, não comportando força vinculante – visão estritamente legalista.
Seja qual for a posição sustentada, o fato é que houve um processo de “juridicização” da DUDH, iniciado em 1949 mas só concluído em 1966, com a adoção de dois tratados internacionais, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos com força obrigatória. A criação de dois pactos distintos ocorreu em virtude do contexto da Guerra Fria, que dividia o mundo em capitalismo e socialismo, bem como da prevalência da posição ocidental, que, ao afirmar ser os direitos civis e políticos auto-aplicáveis enquanto que os direitos econômicos, sociais e culturais são programáticos e, assim, demandam realização progressiva, sustentava que as duas categorias de direitos não poderiam estar em um só pacto. A Declaração Universal, juntamente com os dois Pactos, formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos ou International Bill of Rights, que inaugura o sistema global de proteção dos direitos humanos.
RELATIVISMO VERSUS UNIVERSALISMO CULTURAL
O debate envolvendo os chamados particularismos culturais face à universalidade dos direitos humanos é um dos capítulos mais difíceis do DIDH.
A polêmica visa responder a seguinte questão: São os direitos humanos universais ou são eles culturalmente relativos?
São esses direitos universais ou devem eles ceder ao que estabelece os sistemas econômicos, sociais, políticos e culturais vigentes em determinado Estado?
Relativistas: a doutrina relativista sustenta que os meios culturais e morais de determinadas sociedades devem ser respeitados, ainda que em detrimento da proteção dos direitos humanos nessa mesma sociedade.
Eles entendem que não existe uma moral universal, e que o conceito de moral, assim como o conceito de direito, deve ser relacionado ao contexo no qual esse direito esta inserido.
Para os relativistas não há que se falar em uma moral universal, pois a história do mundo é a história de uma pluralidade de culturas e, a partir do momento que se intenta criar uma moral universal, necessariamente, estaria ocorrendo a sobreposição de uma cultura sobre as outras.
Universalistas: defendem a existência de uma norma universal para proteção dos direitos humanos. Criticam os relativistas afirmando que seu argumento seria usado como uma forma de justificar graves violações aos Direitos humanos, com base no argumento do relativismo cultural.
CONFERÊNCIA DE VIENA DE 1993
O propósito da Conferência de Viena de 1993 foi o de revigorar a memória da DUDH de 1948. Como deixou claro a Conferência de 1993, além dos direitos humanos serem universais, indivisíveis, interrelacionados e interdependentes, as particulariedades nacionais e regionais (assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos dos Estados) não podem servir de justificativa para a violação ou diminuição desses mesmos direitos.
Com a Declaração de Viena, portanto, compreendeu-se que a diversidade cultural não pode ser invocada para justificar violações de direitos humanos. A tese universalista (segundo a qual deve haver um padrão mínimo de dignidade, independentemente da cultura dos povos) defendida pelas nações ocidentais, saiu, ao final, vencedora, afastando-se de vez a idéia de relativismo cultural, em se tratando de proteção internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não mais podendo questionar a observância dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania.
INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO (REGRA GERAL): Um tratado internacional para ser incorporado no ordenamento jurídico pátrio, e, em conseqüência, ter força obrigatória, ou seja, gerar direitos e obrigações, deverá necessariamente haver o cumprimento de três fases distintas, quais sejam:
1. Negociação e Celebração (ou assinatura) do tratado, pelo Presidente da República, em nome da República Federativa do Brasil (CF, art. 84, VIII c/c art. 49, I);
2. Referendo pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo (CF, art. 49, I);
3. Ratificação do Tratado pelo Presidente da República consiste num “aceite” por parte do Estado que assina o tratado.
4. Promulgação e Publicação pelo Presidente da República, por decreto (CF, art. 84, IV), no D.O.U – Diário Oficial da União. É neste momento que o Tratado Internacional adquire executoriedade, e, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.
Por fim, cabe salientar que a opção de incorporação de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos com o status de lei ordinária (regra geral) ou com o status de norma constitucional (CF, art. 5, § 3º) é ato discricionário do Congresso Nacional e dependerá de seu julgamento de oportunidade e conveniência quando da análise do caso concreto.

NATUREZA JURÍDICA DOS TRATDOS DE DIREITOS HUMANOS
Em nossa humilde opinião, TIDH, abalizado pelo Excelentíssimo Ministro, por si só, possuem status supra-legal, ficando entre a lei ordinária e a norma constitucional. TIDH, por sua vez, preenchidos os requisitos do art. 5º, parágrafo 3º da Lei Maior, aí sim, possuem força e espaço constitucional, sendo considerados, ainda, como parâmetro para fins de controle de constitucionalidade.

ELVAÇÃO DOS T.I.D.H.
Com o advento da EC nº 45/04, ocorreu a ampliação do bloco de constitucionalidade na medida em que se passa a ter um novo parâmetro para a aferição de constitucionalidade no ordenamento jurídico pátrio (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, consoante o § 3º, do art. 5º, da CF/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional (CN), em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à Emenda Constitucional (EC).
Consoante Luiz Flavio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli , o STF admitiu em relação aos tratados internacionais sobre direitos humanos status supralegal, mas não chegou a concebê-los como normas constitucionais, tendo como principal expoente desse avanço o Ministro Gilmar Mendes (RE 466.343-SP).
Luiz Flávio Gomes salienta a respeito do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 466.343-SP que:
O que de mais relevante se depreende desse voto é o seguinte: todo direito interno que conflita com o Direito humanitário internacional não possui validade. É vigente mas não é válido. Isso foi afirmado (com todas as letras) pelo Min. Gilmar Mendes na questão da prisão civil do depositário infiel no caso de alienação fiduciária. A lei ordinária prevê a prisão civil, a Constituição brasileira também, mas ela é refutada pela Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7º, 7). Logo, não tem validade (RE 466.343-SP).30
Exemplo: DECRETO Nº 6.949, DE 25 DE AGOSTO DE 2009, que Promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.

PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS NO PLANO REGIONAL:
A. Carta da Organização dos Estados Americanos, assinada em Bogotá (Carta de Bogotá – Colômbia), em 30.04.1948, em vigor no Brasil desde 13.12.1951 (aprovada pelo Decreto Legislativo nº 64,de 07.12.1949);
B. Convenção Americana de Direitos Humanos, adotada e aberta a assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22.11.1969, em vigor no Brasil desde 25.09.1992 (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto nº 678, de 06.11.1992);
C. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 09.12.1985, ratificada pelo Brasil em 20.07.1989;
D. Protocolo de San Salvador de 1988 que entrou em vigor em 1999 (Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) – Mecanismos de Proteção: petições e relatórios dentro da idéia de progressividade. Complemento do art. 26 da Convenção Americana (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 56, de 19.04.1995, e promulgada pelo Decreto nº 3.321, de 30.12.1999);
E. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 06.6.1994, ratificada pelo Brasil em 27.11.1995 (Convenção de Belém do Pará – promulgada pelo Decreto nº 1.973, de 01.08.1996).

CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de São José”, que foi aprovada e assinada em San José, Costa Rica, em 22.11.1969, é um marco fundamental no sistema regional interamericano de proteção dos Direitos Humanos. O Brasil aderiu à Convenção apenas em 25.9.1992.
A Convenção Americana trata essencialmente dos direitos civis e políticos, sendo semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. É composta por duas partes, sendo que a primeira (artigo 1º até 32) estabelece direitos civis e políticos reconhecidos no sistema interamericano, tais como reconhecimento da personalidade jurídica, do direito à vida (desde a concepção), do direito à integridade pessoal (inclusive dos presos, que deveriam ser separados por idade), direito à liberdade pessoal (locomoção, residência, consciência, religião, pensamento, expressão, reunião e associação), proibição da aplicação retroativa das leis penais, do direito de não ser submetido à escravidão, da igualdade perante a lei, das garantias judiciais (defesa técnica em juízo), do direito de resposta, privacidade, nacionalidade e a participação no governo. A segunda parte (artigo 33 até 73) trata dos meios de proteção desses direitos, por meio dos seguintes órgãos competentes: Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (COIDH).
Destaque-se que a Convenção proíbe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido. Proíbe a imposição da pena de morte a delitos políticos ou a delitos comuns conexos com delitos políticos (Art. 4°, 3 e 4).
A Convenção proibiu a prisão por dívidas, salvo a prisão administrativa decretada em razão de inadimplemento de obrigação alimentar (artigo 7º).
Cumpre destacar que referente aos direitos econômicos, sociais e culturais só há o artigo 26 que tem a seguinte redação:
“Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo – Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.”
Trata-se de um dispositivo genérico, que foi implementado pelo Protocolo de San Salvador em 1988.

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH).
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem por objetivo promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na América, podendo fazer recomendações aos governos dos Estados-partes, preparar estudos e relatórios, requisitar aos governos informações sobre a aplicação da Convenção, submetendo um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos e examinando denúncias.
Tem natureza jurídica ambivalente uma vez que é órgão da Organização dos Estados Americanos (Carta da OEA – art. 53, “e” e Capítulo XV – art. 106) e também do Pacto de San José da Costa Rica (Capítulo VII – artigos 34 até 51 e Capítulo IX – artigos 70 até 73). Tem sede em Washington nos Estados Unidos da América.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos (Artigo 34).
Os membros da Comissão serão eleitos a título pessoal, pela Assembléia Geral da Organização, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos governos dos Estados-membros. Cada um dos referidos governos pode propor até três candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-membro da Organização dos Estados Americanos. Quando for proposta uma lista de três candidatos, pelo menos um deles deverá ser nacional de Estado diferente do proponente (Artigo 36)
Os membros da Comissão serão eleitos por quatro anos e só poderão ser reeleitos um vez, porém o mandato de três dos membros designados na primeira eleição expirará ao cabo de dois anos. Logo depois da referida eleição, serão determinados por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desses três membros. Não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país (Artigo 37).
As vagas que ocorrerem na Comissão, que não se devam à expiração normal do mandato, serão preenchidas pelo Conselho Permanente da Organização, de acordo com o que dispuser o Estatuto da Comissão (Artigo 38).
As funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos estão previstas no artigo 41 do Pacto de San José da Costa Rica, onde se lê:
“A Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições:
a) estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América;
b) formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos;
c) preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções;
d) solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos;
e) atender às consultas que, por meio da Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, lhe formularem os Estados membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhes solicitarem;
f) atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta Convenção; e
g) apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos.”
A Comissão faz o juízo de admissibilidade e a Corte Interamericana de Direitos Humanos faz o juízo de mérito determinando o pagamento de uma indenização.
Para a Comissão aceitar a petição ou a comunicação devem ser observados os seguintes requisitos previstos no art. 46 do Pacto de San José da Costa Rica:
“Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário:
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos;
b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva;
c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e
d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.
As disposições das alíneas “a” e “b” do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:
a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;
b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e
c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.”

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (COIDH).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos está prevista no Capítulo VIII – artigos 52 até 69 e Capítulo IX – artigos 70 até 73) sendo composta de sete juízes nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-partes da Convenção (artigo 52). Tem ela, ainda, competência consultiva e contenciosa. Está situada em San José da Costa Rica.
No artigo 64 há a COMPETÊNCIA CONSULTIVA, e qualquer membro da OEA, seja ou não parte da Convenção, poderá consultar a Corte sobre a interpretação da Convenção ou a respeito de outros tratados concernentes à proteção dos Direitos Humanos nos Estados americanos. Além disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais (controle da convencionalidade das leis).
Pode-se apresentar, como exemplo, o parecer sobre a impossibilidade da adoção de pena de morte no Estado da Quatemala (opinião consultiva nº 3, de 08 de setembro de 1983, a pedido da Comissão Interamericana de Direitos Humanos).
Na ÁREA CONTENCIOSA a competência da Corte está limitada aos Estados-partes da Convenção que a reconheçam expressamente (artigo 62). Apenas Estados-partes e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos podem submeter um caso à Corte (artigo 61). Destaque-se que no artigo 23 do novo regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, foi previsto que depois de admitida a demanda, as vítimas, seus familiares ou representantes legalmente reconhecidos poderão apresentar suas solicitações, argumentos e provas, de forma autônoma durante todo o processo.
Cabe à Corte examinar casos de violação, por parte de Estado-parte, de direito protegido pela Convenção. Caso decida que houve violação de um direito ou liberdade protegidos pela Convenção, a Corte poderá determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados, ou até que sejam reparadas as conseqüências da medida ou situação que haja configurado a violação dos direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada.
A decisão da Corte tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. A decisão vale como título executivo em conformidade com os procedimentos internos (execução de sentença contra o Estado – Justiça Federal – art. 109, I, da CF/88).
O Brasil reconheceu a competência jurisdicional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo nº 89, de 3/12/1998.
O caso “Velasquez Rodriguez” é um importante julgado da COIDH em virtude de seu pioneirismo. Trata-se do caso de desaparecimento forçado de Angel Manfredo Velasquez Rodriguez no Estado de Honduras. Segundo consta no processo Angel foi preso, sem autorização judicial, por membros do governo (Divisão Nacional de Investigações e Forças Armadas), torturado cruelmente e desaparecido. A polícia e as forças armadas negaram a detenção.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que o Estado de Honduras havia violado diversos artigos da Convenção (art. 4º – vida, art. 5º – tortura e art. 7º – liberdade).
A comunicação foi feita pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 1981 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado de Honduras ao pagamento de indenização aos familiares do desaparecido (decisão de 21/07/1989) com fundamento no art. 63 (1) da Convenção.
Com relação ao Brasil, atendendo solicitação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos a Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou a adoção de medidas provisórias (art. 63 (2) da Convenção) para evitar novas mortes de internos do Presídio Urso Branco, em Porto Velho, Rondônia, onde mais de trinta e cinco presos foram brutalmente assassinados entre 01 de janeiro e 05 de junho de 2002.
Informações sobre a Corte Interamericana de Direitos Humanos podem ser obtidas no site: http://www.corteidh.or.cr.
Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador de 1988)
O protocolo prevê a progressividade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, conforme se verifica em seu artigo 1º:
“Os Estados Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plenaefetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo.”
Dentre os direitos previstos no Protocolo, pode-se citar: obrigação de não discriminação, não-admissão de restrições, direito ao trabalho, condições justas, eqüitativas e satisfatórias de trabalho, direitos sindicais, direito de greve, direito à previdência, social, direito à saúde, direito a um meio ambiente sadio, direito à educação, direito aos benefícios da cultura, direito à constituição e proteção da família, direito da criança, proteção de pessoas idosas, proteção de deficientes
Os meios de proteção estão previstos no artigo 19, dentre os quais há previsão de apresentação de relatórios periódicos sobre as medidas progressivas que tiverem adotado a fim de assegurar o devido respeito dos direitos consagrados no mesmo Protocolo. Tais relatórios serão apresentados ao Secretário-Geral da OEA, que os transmitirá ao Conselho Interamericano Econômico e Social e ao Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura, a fim de que os examinem de acordo com o disposto no artigo. O Secretário-Geral enviará cópia desses relatórios à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA.
A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, foi adotada e aberta à assinatura no XV Período Ordinário de Sessões da Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em Cartagena das Índias (Colômbia), em 9 de dezembro de 1985, sendo ratificada pelo Brasil em 20/07/1989, caracterizando-se como mais um instrumento conferido aos países americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, incluída a tortura.
A Convenção Interamericana acompanha o estabelecido na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1984.
O artigo 2º define a tortura como todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, castigo pessoal, medida preventiva, pena ou qualquer outro fim. Também será entendida como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica. Destaque-se que não estarão compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam unicamente conseqüência de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo.
Segundo o artigo 3º da Convenção, serão responsáveis pelo delito de tortura:
a) Os empregados ou funcionários públicos que, atuando nesse caráter, ordenem sua execução ou instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou, podendo impedi-lo, não o façam, bem como
b) As pessoas que, por instigação dos funcionários ou empregados públicos a que se refere a alínea a, ordenem sua execução, instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou nele sejam cúmplices.
O fato de haver agido por ordens superiores não eximirá o agente da responsabilidade penal correspondente (art. 4º).

CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.
No sistema regional interamericano, a Assembléia Geral da OEA, reunida em Belém do Pará em junho de 1994, aprovou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; por esse motivo também é chamada de “Convenção de Belém do Pará”.
Como avanço, a Convenção prevê a possibilidade de envio de petições e denúncias contra os Estados-partes à Comissão Interamericana de Direitos Humanos por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental legalmente reconhecida (artigo 12).
No artigo 1º é definida a violência contra a mulher, considerando-a “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”.
No artigo 2º são também previstas as situações entendidas como violência à mulher, apontando que nela se incluem violência física, sexual e psicológica:
“a) que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abusosexual;
b) que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa eque compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus-tratos de pessoas,tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual no lugar do trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar; e
c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra”.
Após elencar alguns dos direitos das mulheres em igualdade com os homens nos artigos 4º a 6º, a Convenção estabelece nos artigos 7º a 9º os deveres dos Estados, entre os quais, adotar medidas de caráter preventivo e repressivo para erradicar a violência contra a mulher.
CASO MARIA DA PENHA.
Maria da Penha Maia Fernandes em duas situações diferentes, sofreu atentados contra a sua vida, realizados por seu marido M.A.H.V. No dia 29 de maio de 1983, Maria da Penha levou um tiro de escopeta e como consequência ficou paraplégica. Logo em seguida, seu marido tentou eletrocutá-la, enquanto ela tomava banho. Após investigações, M.A.H.V. foi apontado como responsável. Somente em 04 de maio de 1991, quase oito anos após o crime, o réu foi condenado pelo Tribunal do Júri a oito anos de prisão. O julgamento foi anulado, pois foi aceita a tese da apelação, segundo a qual os quesitos apresentados aos jurados foram mal formulados. No segundo julgamento, em 15 de março de 1996, o réu foi novamente condenado, a dez anos e seis meses de prisão. A defesa apelou novamente, com o réu em liberdade. Apenas após dezenove anos e seis meses dos fatos, M.A.H.V. foi preso, tendo cumprido dois anos de prisão1.
Em agosto de 1998, o Centro pela Justiça e Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano pelos Direitos da Mulher (CLADEM) apresentaram o caso “Maria da Penha” à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com base na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 2001, numa decisão inédita, condenou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando ao Estado, dentre outras medidas, “prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra as mulheres no Brasil” (Informe nº 54/01, de 16 de abril de 2001). A decisão fundamentou-se na violação, pelo Estado, dos deveres assumidos em face da ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará) .
Sobre o tema relata Maria Berenice Dias :
“O Brasil foi condenado internacionalmente em 2001, o relatório da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de vinte mil dólares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas, entre elas simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual.”
Posteriormente, em cumprimento à decisão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no caso 12051 (Caso Maria da Penha), no plano infraconstitucional brasileiro, o Estado Brasileiro editou a Lei nº 11.340/2006 para o combate à violência doméstica, também conhecida por “Lei Maria da Penha”, bem como determinou o pagamento de indenização à vítima.
II) Legislação correlata
– Lei nº 7.716/1989;
– Lei nº 11.340/2006;
– Lei nº 9.455/1997;
– Lei nº 8069/1990;
III) Decisões sobre os temas:
“Ementa: Habeas Corpus. Decisão que negou seguimento ao pedido ajuizado no Tribunal uperior do Trabalho. Mitigação da Súmula 691/STF. Depositário judicial. Prisão civil. inadmissibilidade. Orientação plenária do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do artigo 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica
interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional — à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. Na concreta situação dos autos, a prisão civil do paciente foi decretada com base na não-localização dos bens penhorados e a ele confiados em depósito. A autorizar, portanto, a mitigação da Súmula 691. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. HC 94935/SP – SÃO PAULO. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 10/02/2009.”
Por vislumbrar ofensa ao devido processo legal, a Turma deferiu habeas corpus para determinar que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT aprecie as razões contidas na apelação interposta pelo paciente, a qual fora declarada prejudicada ante o provimento de recurso especial, apresentado pelo Ministério Público, em julgamento de recurso do co-réu. Na espécie, a defesa alegava a inconstitucionalidade do art. 595 do CPP e, conseqüentemente, pleiteiava o conhecimento da apelação do paciente, reputada deserta, pelo TJDFT, devido a sua fuga do estabelecimento prisional. Ocorre que o Min. Joaquim Barbosa, relator, deferindo medida liminar, sobrestara o presente feito, haja vista a pendência de exame dessa matéria pelo Plenário do STF. Inicialmente, aduziu-se que a decisão que assentara a deserção do recurso do paciente em face do seu não recolhimento ao cárcere feriria o Pacto de São José da Costa Rica, bem como os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da ampla defesa. Ademais, entendeu-se inocorrente, no caso, o prejuízo da apelação do paciente, pelos seguintes fundamentos: a) a liminar fora concedida pelo Min. Joaquim Barbosa depois do julgamento do aludido recurso especial e b) o STJ manifestara-se sobre o recurso especial do
Ministério Público contra acórdão que não havia analisado as razões contidas na apelação do aciente, ou seja, somente o recurso de co-réus fora examinado. Desse modo, considerou-se haver diferença entre estender os efeitos do recurso de co-réus ao paciente e analisar o por ele interposto, concluindo-se pela necessidade de ser devidamente apreciada a sua apelação. HC 84469/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 15.4.2008.

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
Marcelo Novelino ensina que a expressão foi cunhada por Louis Favoreu, referindo-se a todas as normas do ordenamento jurídico francês que tivessem status constitucional.
Jose Joaquim Gomes Canotílio, por sua vez, ao tratar do bloco de constitucionalidade oferta-lhe sentido de referência, ou seja, apenas as normas que servem de parâmetro (referência) fariam parte deste bloco. Aqui a expressão é tomada em sentido restrito.
Existem outros autores, entretanto, que a tomam no sentido amplo. Para estes, o bloco de constitucionalidade engloba não apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre matéria constitucional, alcançando, assim, a legislação infraconstitucional (como o TIDH Tratado Internacional de Direitos Humanos, por exemplo – § 3º do artigo 5º da Constituição Federal/88).

Os direitos humanos no plano internacional funcionam baseados em sistemas. São 2 tipos de sistemas de proteção de direitos humanos:
1º – Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos à abrange todo o mundo. É o sistema da ONU.
2º – Sistemas Regionais à são os sistemas das regiões do planeta: africana, europeia e asiática e interamericana.

SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS – ONU SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS – OEA
1. Carta das Nações Unidas (ONU) – 1945. Trouxe a proteção, mas não definiu o que são direitos humanos. 1. Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) – 1948.

2. Complementada por um instrumento internacional que não tem característica de tratado: Declaração Universal dos Direitos Humanos- D.U.D.H. – 1948 (Paris – França). Contém 30 artigos. Só possui normas materiais, não tem normas processuais. 2. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem – 1948, em Bogotá – Colômbia.

3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – P.I.D.C.P. – 1966, Refere-se 1ª geração, cm aplicação imediata e Previsão de Relatórios.
3. Convenção Americana dos Direitos Humanos ou Pacto de San José da Costa Rica – 1969. Só cuida de direitos civis e políticos. Visou a proteção dos direitos de 1ª geração, porém, em seu artigo 26, refere-se a 2ª geração (por tratar-se de aplicação programática) – Previsão da: CIDH e COIDH Ex: vida, liberdade, propriedade, casamento, direito de ir e vir, etc.
4. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – D.I.D.E.S.C.– 1966, denominado Pacto de Nova York, refere-se a 2ª geração, como exemplo, Educação, Cultura, etc. e tem aplicação programática ou seja, ao longo do tempo. 4. Protocolo Adicional a Convenção Americana de Direitos Humanos Sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais – de San Salvador – 1988. Prevê a progressividade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais,

DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS

CRONOLOGIA:
É um tratado de 1969, mas, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978. Esse lapso se deu por que a própria Convenção previu que só entraria em vigor depois de alcançado o número mínimo de 11 ratificações.
O caso da Maria da Penha se deu antes da ratificação pelo Brasil, que se deu em setembro de 1992, no governo Collor, Decreto 652. Em 1998, o Brasil aceitou a competência contenciosa da Corte Interamericana – Decreto Legislativo 89/98[3].

ESTRUTURA:
É bipartida:
Parte I – elenca os direitos civis e políticos que os cidadãos do continente americano têm para salvaguardar eventual direito que lhe foi violado. É parte de direito material.
?OBSERVAÇÃO: o art. 26 da PSJCR apesar de trazer o título do capítulo de direitos econômicos, sociais e culturais nada mais é uma disposição genérica geral. Esses direitos têm que ser implementados, mas não o são no artigo 26.
Parte II – elenca o procedimento por meio do qual o cidadão pode requerer no sistema interamericano o reconhecimento desses direitos. Criou dois órgãos:
COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – SEDE EM WASHINGTON D.C. – EUA.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos nasce como órgão da OEA em 1959, mas é encampada em 1969 pela Convenção Americana. É composta por 7 membros eleitos pela Assembleia Geral da OEA de uma lista de candidatos proposta pelos Estados.
A principal função da Comissão é a de receber as petições/denúncia/comunicações ou queixas de qualquer cidadão do mundo que tiver seus direitos violados em alguns dos Estados-parte do Pacto. Não faz juízo de mérito, envia para a Corte que aí sim fará o juízo de valor. Na Comissão há somente o juízo de admissibilidade ou prelibação.
Exigências para peticionar para Comissão – requisitos de admissibilidade:
– que hajam sido interpostos e esgotados todos os recursos internos – Princípio do Prévio Esgotamento dos Recursos Internos. Pode ser mitigada em caso de demora injustificada;
– que a petição seja apresentada no prazo de 6 meses a partir do conhecimento da decisão final;
– que o procedimento não esteja pendente de solução de outro órgão, instância ou tribunal internacional. Inexistência de litispendência internacional.
Procedimento:
1º – recebe a petição e notifica o Estado de que existe um procedimento internacional contra ele. Confere prazo para resposta pelo Estado em relação àquela acusação. É o AGU quem defende o Brasil no plano internacional. A notificação pede informações ao Estado.
2º – Transcorrido o prazo fixado, verifica se subsistem os requisitos necessários à continuação do processo. Em caso afirmativo, pede-se juntada das provas daquela alegação. Faz o 1º Informe e nessa ocasião expõe o relatório e envia para o Estado propondo uma solução amistosa.
Se o país não responder ou não proceder ao que foi proposto, acaba a função da Comissão e envia para a Corte Interamericana.
Em síntese, tem natureza jurídica dúplice ou ambivalente, pois, é prevista na Carta da O.E.A. e na Convenção Americana de Direitos Humanos; Função: Caráter Administrativo – artigo 34 = Convenção Americana – Artigo 41 – As Funções.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – CAIDH– SEDE EM SAN JOSE – COSTA RICA.
A Corte Interamericana, órgão criado pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, tem sede em San Jose, na Costa Rica e é composta por 7 juízes, dentre os quais o brasileiro Antonio Augusto Cansado Trindade.
Quando o Estado ratifica a CADH, ele ingressa ipso facto diretamente na sua competência consultiva, que é a competência que ela tem de emitir pareceres consultivos – OC – opinião consultiva; elas não vinculam os Estados.
O mesmo não ocorre em relação à competência contenciosa, a qual demanda um aceite expresso do Estado para fins de ver-se processado na Corte Interamericana.
O Brasil é parte na Convenção desde 1992 somente aceitou a competência contenciosa da Corte em 1998 por meio do Decreto Legislativo 89/98.
O sistema contencioso é o de condenação do Estado – emite Sentença. Nos termos do Pacto é inapelável, e vale como título extrajudicial no Brasil, sem necessidade de homologação pelo STJ, vai diretamente para o juiz federal que a executa.
Em síntese, faz parte da convenção americana de direitos humanos e tem caráter Jurisdicional (emite sentença); A sentença da Corte é inapelável; a sentença pode ser pecuniária ou moral (fazer5 uma homenagem para a vitima) e a sentença é executada na Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da CF/88.

ESTATUTO DE ROMA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI)
O TPI, sediado em Haia (Holanda), foi criado em 2002 para investigar indivíduos acusados de crimes de guerra e contra a humanidade. O Estatuto de Roma, documento no qual se funda, já foi ratificado por 108 países, entre eles o Brasil. EUA, Rússia, China e o próprio Sudão, porém, não o assinaram.
O Estatuto de Roma considera como graves os seguintes crimes que “afetam a comunidade internacional no seu conjunto” (artigo 5°):
a) O crime de genocídio;
b) Crimes contra a humanidade
Artigo 7o. 1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por “crime contra a humanidade”, qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:
1. Extermínio(O “extermínio” compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população);
2. Tortura (Por “tortura” entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas);
3. Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
c) Crimes de guerra;
d) O crime de agressão.
Tais crimes são imprescritíveis, conforme artigo 29 do Estatuto de Roma.
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL – TPI
– Foi criado em 1998 pelo Estatuto de Roma, com sede em Haia, na Holanda, em 1 de julho de 2002.
– Os tribunais de:
Nuremberg
Ruanda
Iugoslávia
Eram Tribunais de exceção, pois eram criados após o fato.
– O TPI é um Tribunal permanente e autônomo.
– O TPI julga crimes de abrangência internacional:
1. _ Genocídio: com intenção de destruir grupo nacional, ético, racial ou religioso.
2. _ Contra a humanidade: ex. apartheid.
3. _ Guerra: ex. uso de arma proibida, violação as convenções humanitárias.
4. _ Agressão: ainda não foi tipificado (dar conduta).
Obs.: Os EUA não participam do TPI e existe uma cláusula de ratione temporis (art. 11, Estatuto de Roma) que justificam o fato de Saddam Hussein não ter sido julgado pelo TPI.
1. – Penas:
2. _ Prisão de até 30 anos
3. _ Prisão perpétua
_ Multa
_ Perda de bens (produto do crime)
– Não tem:
Pena de morte
Pena cruel
Pena de banimento (tirar nacionalidade)
– O Brasil é parte no Estatuto de Roma Decreto Legislativo 112/2002. EC 45/04 incluiu ao art. 5º, § 4º, CF afirmando que o Brasil se submete ao Tribunal Penal Internacional
1. – Estatuto de Roma não admite reservas.
2. – O Estatuto de Roma não admite imunidades.
3. – Pelo Estatuto de Roma os crimes são imprescritíveis
4. – Entrega ≠ Extradição
5. Entrega = ocorre entre o TPI e um Estado
Extradição = ocorre entre Estados.

CARTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
A Carta Internacional dos Direitos do Homem é uma criação doutrinária e é constituída pela somatória da Declaração Universal dos Direitos do Homem D.U.D.H., pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos Sociais e Culturais PIDESC e pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos PIDCO e seu Protocolo Facultativo.

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS.
Na concorrência de normas no âmbito da proteção da pessoa é reclama solução através da incidência do princípio da primazia da norma mais favorável ao titular do direito, assim entendida aquela que tutele o direito em questão de forma mais ampla ou eficaz, devendo ser identificada por ocasião da decisão do caso concreto qual das normas eventualmente aplicáveis atende tais requisitos, independentemente da posição hierárquica por eles ocupada no sistema.
Exemplo: a disposição do art. 5º LXVII que proíbe a prisão civil excetuando dois casos apenas) com uma norma de direito internacional (a disposição do art. 7º, 7, da Convenção Americana, que igualmente proíbe a prisão civil, com apenas uma exceção) A última é mais ampla do que a primeira, mas não são inconciliáveis, pois, neste caso, a disposição constitucional opera como padrão mínimo, mas não como padrão máximo de proteção

FEDERALIZAÇÃO DE CRIMES GRAVES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS
Ao analisar o Art. 109, § 5º, da CF/88, se percebe, trata de um incidente de deslocamento de competência que busca retirar determinados crimes da esfera de competência da Justiça Estadual e levá-los à Justiça Federal, isto é, “federalizar” os crimes onde haja grave violação aos direitos humanos, buscando manter obrigações assumidas em tratados internacionais – que a partir da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, podem assumir o status de normas constitucionais.
O Procurador-Geral da República será o responsável por suscitar o incidente junto ao Superior Tribunal de Justiça, que irá decidir se é ou não pertinente o pedido.
A Professora Flávia Piovesan , que demonstra sua aprovação à medida, sustenta, baseada em sugestão formulada por comissão que reuniu Procuradores do Estado e Procuradores da República, que os principais crimes que ensejariam a modificação da competência seriam:
– tortura;
– homicídio qualificado praticado por agente funcional de qualquer dos entes federados;
– praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;
– homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política ou idade ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança e adolescente em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.
A criação de dispositivos infraconstitucionais com o objetivo de regulamentar esta norma torna-se mister, no sentido de evitar que a comoção popular gere o deslocamento da competência de crimes em que a Justiça Estadual mostre-se absolutamente competente e cumpridora de seus deveres funcionais. Inclusive, a especificação destes crimes como sendo aqueles que poderiam vir a ensejar a federalização tende a restringir a utilização política do dispositivo.
EXEMPLO:
1º Incidente de deslocamento – IDC – Dorothy Mae Stang, conhecida como Irmã Dorothy (Dayton, 7 de junho de 1931 — Anapu 12 de fevereiro de 2005) foi uma religiosa norte-americana naturalizada brasileira, cujo deslocamento foi negado
2º Incidente de Deslocamento IDC- Em 27 de outubro de 2010, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aceitou o pedido da Procuradoria Geral da República (PGR) para que o crime contra o ex-vereador advogado e defensor dos Direitos Humanos Manoel Mattos fosse processado pela Justiça Federal.

AÇÕES AFIRMATIVAS / DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS
As ações afirmativas, as quais muitos doutrinadores confundem com a discriminação positiva, são instrumentos para a concretização desta. São medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado. (GTI, 1997;Santos,1999;Santos,2002).
Quanto a sua origem, as ações afirmativas nasceram na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o Presidente Kennedy, como forma de promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos.

ORIGEM
As primeiras experiências de ações afirmativas surgiram nos Estados Unidos, em 1963, editando-se a lei sobre igualdade de salário, em 1964, referente a direitos civis, e alei a respeito da igualdade de oportunidades no emprego, em 1972. O termo, também, surgiu nos Estados Unidos, no pós-guerra, já na década de 1960, quando as sociedades ocidentais cobravam a presença de critérios mais justo na reestruturação dos Estados de Direito (V. http://www.politicasdacor.net). No campo da educação, os primeiros programas de ação afirmativa foram postos em prática no início dos anos 60, logo após o Presidente Kennedy haver determinado, através de decreto executivo, que fossem tomadas medidas positivas no sentido de promover a inserção dos negros no sistema educacional de qualidade, historicamente reservado às pessoas de raça branca, como diz Joaquim Barbosa Gomes, atualmente Ministro do Supremo Tribunal.
Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, Adotada e aberta à assinatura e ratificação pela Resolução 2.106-A (XX), da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 21 de dezembro de 1965; Ratificada pelo Brasil desde 1969, ela dispõe em seu Artigo II, que os Estados Partes condenam a discriminação racial e comprometem-se a adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, uma política de eliminação de todas as formas de discriminação racial, e de promoção da harmonia entre todas as raça.
FUNDAMENTO: § 2º, do artigo 5º da CF/88. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
CUIDADO!!!!!!Lei 12.288, de 20 de julho de 2010, Art. 1o , VI – ações afirmativas: os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, ADPF/186, APRESENTADA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A existência de alianças transversais deve nos conduzir -, mesmo num ano de eleições -, a um debate menos ideologizado, onde os argumentos de uns e de outros possam ser analisados a fim de contribuir para a superação da desigualdade racial que pesa sobre os negros e a democracia brasileira.

Categorias:Exame da OAB

Processo do Trabalho

16/02/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

Motivação e otimismo: “Se fizéssemos todas aquelas coisas de que somos capazes, nós nos surpreenderíamos a nós mesmos.” (Thomas Edson).

Uma pessoa devidamente motivada e com sua auto estima em dia é capaz de conquistar tudo o que deseja, usa a empatia a seu favor e se transforma num vencedor. Seja um vencedor você também, incentive seus amigos (as), diga-os o quanto eles são capaz e que conseguir passar no exame da OAB.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

ATUALIZAÇÕES

A partir de agora, com a sanção da lei 12.275, que alterou o inciso I, do § 5º, do artigo 897, da CLT, e incluiu o § 7º ao artigo 899, é obrigatório o pagamento prévio de depósito recursal para interposição de AGRAVOS DE INSTRUMENTO na Justiça do Trabalho.

A alteração exige que o EMPREGADOR, condenado em parcela de natureza pecuniária, nos termos da SÚMULA 161, DO TST[1], efetue depósito de 50% correspondente ao recurso que teve denegado seu prosseguimento. O objetivo da lei é impedir o uso abusivo desse recurso.

Para o presidente do TST, ministro Milton de Moura França, a medida irá contribuir de forma significativa para a celeridade processual na Justiça do Trabalho. “Esse é o grande clamor da sociedade brasileira – diga-se de passagem, absolutamente justificado”, completa. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Em tempo, quando o juízo já estiver garantido, não haverá necessidade do referido depósito recursal.

NOVA SÚMULA 425, DO TST[2]

“JUS POSTULANDI” das partes na Justiça do Trabalho em outras palavras é o direito conferido aos empregados e empregadores de postular pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, sem a necessidade de advogado. Alcance. O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais do Trabalho, não alcançando a Ação Rescisória, a Ação Cautelar, o Mandado de Segurança e os Recursos da competência do Tribunal Superior do Trabalho.”

Em análise superficial, depreende-se que o TST, editou a súmula, certamente, por considerar que os processos da competência da mais alta Corte trabalhista são de natureza exclusivamente jurídica, técnica, impossível de serem conduzidos e exercidos por leigos.

Ademais, “Os fatos vão-no (o jus postulandi) superando paulatinamente, e em futuro não muito distante, toda reclamação na presença de um advogado, razão pela qual justifica-se a adoção de honorários de sucumbência e a supressão da faculdade de auto-representação da parte, direito que, conquanto adequado à época em que foi concebido, já cumpriu seu papel histórico, tornando-se, há muito, obsoleto, anacrônico.

RECURSOS TRABALHISTAS

1ª CARACTERÍSTICAS/PECULIARIDADES:

Prazos recursais uniformes: 8 dias (art. 6º, L. 5584/70), tanto para razões como para contrarrazões. Recurso Ordinário – Agravo de Instrumento – Recurso de Revista – Embargos no TST e Agravo de Petição.

Exceções:

_Embargos de declaração – 5 dias. Em regra, não há contrarrazões em embargos de declaração, salvo no caso de efeito modificativo ou infringente.

Obs.: Tanto para razoes tanto para contrarrazões (efeito modificativo ou infringente) – art. 897,

CLT e OJ 142 SDI/TST.

_Recurso Extraordinário – 15 dias, tanto para razoes como para contrarrazões – art. 26, L. 8038/90 e art. 508, CPC.

_Pedido de revisão/recurso de revisão – 48 horas – art. 2º, L. 5584/70.

_Agravo regimental – previsão no regimento interno dos Tribunais. Os TRTs vêm fixando em

regra em 5 dias e o TST em 8 dias.

_Fazenda Pública que é composta pelas pessoas jurídicas de direito público (U, E, M, DF, Autarquias e Fundações públicas), têm prazo em dobro para recorrer – art. 1°, III, Decreto Lei 779/69 e art. 188, CPC.

Obs.: Prevalece o entendimento que o prazo é simples para contrarrazões.

_Ministério Público do Trabalho – MPT, também tem prazo em dobro para recorrer – art. 188, CPC, sendo o prazo simples para contrarrazões.

DICA: Art. 188, CPC:

4X _ Contestar (QUACO)

2X _ Recorrer

* _Art. 191, CPC: litisconsorte com diferentes procuradores – prazo em dobro para contestar ou recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

Esse artigo não é aplicado ao processo do Trabalho por incompatibilidade com o princípio da celeridade Trabalhista. – OJ 310 SDI/I TST.

1.2 Irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias:

– Art. 893, § 1º, CLT;

* Se o juiz do trabalho prolata uma decisão interlocutória é cabível recurso?

A regra é que não é cabível recurso imediato, somente sendo possível a apreciação de seu merecimento em recurso da decisão definitiva. É cabível recurso mediato.

Súmula 414, TST.

MS não recurso imediato RO

Recl. Trab. Dec. Interlocutória sentença

Decisão interlocutória: Ato pelo qual o juiz, no curso do processo resolve uma questão incidente – art. 162, §2º, CPC

Se o juiz conceder a tutela antecipara qual o recurso cabível? E se conceder na sentença?

Nesse caso será cabível o Mandado de segurança, ao contrário do que ocorre no processo civil, quando caberá agravo de instrumento. Caso seja concedida na sentença caberá recurso ordinário.

MS Decisão interlocutória RO

Recl. Trab. Liminar sentença

Tutela antecipada – art.273, CPC.

EXCEÇÕES:

Representam hipóteses de recurso imediato em face de decisões interlocutórias, art. 799, § 2º da CLT, nos casos de decisões terminativas do feito. (SÚMULA 214, C, TST).

Ex.: Reclamado: Exceção de incompetência relativa

A – Contratação decisão do juiz que B – Serviço

TRT 2º R acolhe a execução TRT 3º R

DI Remessa dos autos ao Recurso ordinário juízo competente

Decisão do juiz que acolhe a exceção de incompetência relativa, com a remessa dos autos a TRT distinto daquele a que se vincula o juízo excepcional.

2ª CARACTERÍSTICA

A INEXIGIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO – art. 899, caput, CLT: Os recursos trabalhistas serão interpostos por simples petição. Segundo a CLT não há necessidade das razões – “jus postulandi”.

Hoje, o entendimento atual é que há a necessidade de fundamentação, tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa – ART. 5º, LV, CF. SÚMULA 422, TST – Princípio da dialeticidade ou discursividade.

5. No procedimento sumário, também chamado de Dissídio de Alçada, não é cabível recurso, em regra (causas com vencimento até 2 salários mínimos).

EXCEÇÃO: Se envolver matéria constitucional, caberá Recurso Extraordinário com base no art. 102, III, CF.

3ª CARACTERÍSTICA

EFEITOS DOS RECURSOS

Os recursos trabalhistas são dotados, apenas, de efeito devolutivo, em regra – art. 899, caput, CLT. Logo, cabe a extração da carta de sentença e o início da execução provisória que vai até a penhora.

MACETE: Provisória _ Penhora

Excepcionalmente, é cabível o efeito suspensivo e, de forma genérica, AÇÃO CAUTELAR, é o meio adequado para obtenção do efeito suspensivo, nos termos da – SÚMULA 414, I, PARTE FINAL, TST.

4ª CARCTERÍSTICA

IRRECORRIBILIDADE IMEDIATA DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS.

Art. 172 parágrafo 2º. do CPC → É o ato pelo qual o juiz no curso do processo resolve questões incidente.

Processo civil:

Agravo → Retido – 522 do CPC.

Agravo → de instrumento lei. 11.180 de 2005.

Irrecorribilidade imediata ou direta das decisões interlocutórias→ Art. 893 parágrafo 1º. da CLT. Apreciação de seu merecimento em recurso da decisão definitiva. Recurso imediato.

Exceção – Quando é cabível recurso imediato de declaração interlocutória.

– Art. 799 parágrafo 2º. da CLT → decisões terminativas do feito.

É a SUMULA 214 TST → Esta na súmula.

Exemplo – Alínea C → decisão do juiz que acolhe exceção de incompetência relativa com a remessa dos autos ao TRT distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado.

RO (TRT) – Reclamado tem que entrar com exceção de Incompetência relativa

NOTA:

Para que se questione a decisão interlocutória quando da interposição do Recurso Ordinário, se faz necessário PROTESTAR NOS AUTOS/ATA, ou seja, encerrada a audiência, aparte prejudicada deve registrar o seu inconformismo nas razões finais orais pelo fato de não se ter produzido a prova pleiteada, que, uma vez indeferida, cabe registrar, ainda naquele momento, os seus “protestos”, sob pena da alegação de cerceamento de defesa na fase recursal encontrar-se preclusa.

Obs.:

Na Tutela Antecipada, não cabe recurso imediato, apenas o Mandado de Segurança, por ser um a Decisão Interlocutória, ao Contrário, na Tutela Antecipada, concedida em sede de Sentença, cabe Recurso Ordinário e não Mandado de Segurança.

PROCESSO SUMARÍSSIMO.

O procedimento sumaríssimo foi criado pela Lei 9957/2000, e veio para aumentar ainda mais a celeridade e simplicidade do processo trabalhista.

PRINCIPAIS CARCTERÍSTICAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 852, INCISO I, da CLT, SÃO:

1. É aplicável em causas cujo valor não exceda 40 salários mínimos, tendo como base o valor do mínimo na data do ajuizamento da ação;

2. Abrange apenas aos dissídios Individuais, ou seja, tal procedimento não se aplica aos dissídios coletivos;

3. Não aplica à Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional. A inovação busca realmente atingir as camadas mais necessitadas, funcionando como um verdadeiro “Juizado Especial” no ramo trabalhista;

4. Os incidentes processuais devem ser necessariamente resolvidos em audiência;

5. O número de testemunhas por parte é duas;

6. O recurso de revista admite somente matéria constitucional (ofensa direta a constituição federal) ou violação a súmula; a sentença dispensa o relatório;

7. Não pode haver citação por edital. A regra é citação por correio, depois por oficial, e em último caso por edital. Porém, se a ação for pelo rito sumaríssimo não existirá essa última opção; e

8. Não cabe reconvenção, mas cabe pedido contraposto

Procedimento.

O procedimento sumaríssimo tem início com a petição inicial, a qual possui algumas peculiaridades, além dos requisitos já trazidos quando se tratou do procedimento ordinário.

1. O primeiro diz respeito ao PEDIDO, que deve ser CERTO e QUANTITATIVAMENTE DETERMINADO, indicando-se o valor da causa, opinião corroborada pela maioria da doutrina. Tal é o entendimento de Sérgio Pinto Martins, que assim diz: “A indicação do correto valor da causa é essencial”.

2. Outro requisito diz respeito à indicação correta do NOME e ENDEREÇO DO RECLAMADO, pois o Art. 852-B, II, da CLT, dispõe que não se fará citação por edital. Destarte, só há citação pessoal ou por oficial de justiça, mesmo nos casos em que a parte contrária obstar o livre prosseguimento do ato. Tal fato se justifica pela celeridade do procedimento, aliado ao fato de que não há omissão da lei trabalhista nesse tema, não se aplicando o Código de Processo Civil, que abre vaza à citação via edital.

Esses são os dois requisitos básicos da petição inicial; na falta de qualquer um destes, o juiz arquivará a reclamação. Para Pinto Martins, quando o arquivamento for por pedidos ilíquidos, deveria ser adotada a expressão extinção do processo sem julgamento do mérito. Obs.: Por tratar-se de sentença terminativa (processual) cabe RO – Recurso Ordinário, com fulcro no artigo 895, Inciso, da CLT)[3], e

Condenação do Reclamante ao pagamento de custas processuais com base no valor da causa.

PROCEDIMENTOS. Os procedimentos previstos e adotados no processo do trabalho devem reger, também, as ações agora submetidas à jurisdição trabalhista. Desse modo, se o valor atribuído à causa:

1. Se for de até 2 (dois) salários mínimos, o procedimento a ser adotado é o previsto na Lei n. 5.584/1970.3, ou seja, SUMÁRIO

2. Se for superior a 2 (dois) e inferior a 40 (quarenta) salários mínimos, o procedimento a ser adotado é o SUMARÍSSIMO (CLT, art. 852-A).

3. Se for superior a 40 (quarenta) salários mínimos, o procedimento a ser adotado é o ORDINÁRIO (CLT, art. 852-A).

4. As ações não sujeitas ao procedimento comum, ou seja, aquelas que possuem legislação específica devem tramitar de acordo com o regramento especial que lhes é destinado, como é o caso, entre outras, das ações de mandado de segurança (Lei n. 1.533/1951) e monitória (CPC, arts. 1.102-A a 1.102-C).

Algumas observações, entretanto, devem ser feitas à assertiva acima:

5. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. A ação de consignação em pagamento, que é ação de rito especial (CPC, arts. 890 a 900), tem sido adaptada aos procedimentos trabalhistas diante da finalidade conciliatória e da quase sempre presente reconvenção (admitida pela jurisprudência majoritária).

6. AÇÕES RELATIVAS ÀS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho (CF, art. 114, inc. VII). As ações que derivam da imposição de penalidades administrativas são, em regra, o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade e a ação de execução.

RECURSO ORDINÁRIO.

Previsão legal art. 895 da CLT. Lei 11.925 de 17 de Abril de 2009.

1. Prazo 8 dias para R ⁄ CR.

2. Preparo → custas → sim.

3. Deposito recursal → sim.

HIPÓTESE DE CABIMENTO.

1. Contra decisões definitivas ou terminativas proferidas pelas varas e juízos.

2. Contra decisões definitivas ou terminativas proferidas pelo TRT em processo de sua competência originária (dissídios individuais ou coletivos) ex. ação rescisória, dissídio coletivo.

Juízo a quo → VT ou TRT

Juízo ad quem → TRT ou TST

Obs. – Procedimento sumaríssimo → Processamento célere art. 895 parágrafo 1º. da CLT.

RECURSO DE REVISTA – RR

1. Previsão legal art. 896 da CLT.

2. Prazo 08 dias para R e CR.

3. Preparo – custas – Sim

4. Deposito recursal – Sim.

5. Hipótese de Cabimento de RR é cabível contra acórdão proferido pelo TRT em dissídio coletivo em grau de recurso ordinário.

6. Dessa forma não é cabível RR nos dissídios coletivos e nos processos de competência originária do TST.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO RR.

1. Alíneas do art 896 da CLT.

2. Alínea “a” – divergência jurisprudencial na interposição de lei federal.

3. Quando o acórdão do TST contrariar outro acórdão em seu pleno ou turma, quando acórdão da SDI do TST sumula do TST.

Se o perguntar no exame: O acórdão no TRT contrariar outro acórdão do mesmo TRT é cabível de RR? Ou seja, acórdão da 1ª. turma contrariando acórdão da 2ª. turma.

Resposta – Não. Sendo cabível na hipótese o incidente de uniformização de jurisprudência (art. 896 parágrafo 3º. da CLT, e art. 476 a 479 CPC).

Se o acórdão no TRT violar OJ(orientação jurisprudencial) é cabível RR?

Não é cabível RR, nos termos da OJ 352-SDI- 1

OBS. FINAIS:

1. Em execução trabalhista somente é cabível RR em uma única hipótese.

2. Se o acórdão no TRT violar a CF parágrafo 2º do art. 896 da CLT.

3. É cabível RR no procedimento sumaríssimo? 2 a 40 SM.

Somente é cabível em 2 hipóteses:

1ª. se o acórdão no TRT violar sumula do TST

2ª. CF → parágrafo 6º. do art. 896 da CLT.

NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS

PROCESSO SUMARÍSSIMO> As testemunhas permitidas são de no máximo de duas para cada parte, as quais deverão comparecer a audiência, independentemente de intimação (art. 825-H, § 2º, CLT) – 3 (três) testemunhas no Rito ORDINÁRIO e 5 (cinco) no PROCEDIMENTO PARA APURAR FALTA GRAVE

Obs.: Conforme entendimento cristalizado na ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 352 da SDI-1 do Egrégio TST, nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, não se admite RECURSO DE REVISTA por contrariedade à Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), por ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.

“PRINCIPAIS ASPECTOS DAS AUDIÊNCIAS TRABALHISTAS”, apresentado pelo professor de Direito do Trabalho Leone Pereira.

Como regras gerais, o professor cita o Art. 813[4] e ss. CLT, em que está expresso que a audiência deve ser pública, na sede do juízo ou Tribunal, nos dias úteis, das 08h – 18h / atos processuais são das 6h – 20h – Art.770 CLT, e não podendo exceder 5 h seguidas, salvo matérias urgentes.

Diz o professor que “As partes poderão se retirar caso o juiz atrase 15 minutos para a audiência, tendo que constar o atraso no livro de registro de audiência. Não confundir o atraso da pauta. Se uma das partes atrasarem o juiz não espera os 15 minutos, ou melhor, nenhum minuto.”

Outra regra importante é a do comparecimento pessoal do reclamante e do reclamado em audiência independentemente do comparecimento de seus representantes legais.

O professor Leone Pereira alerta que “a súmula 122 do TST entende que a revelia se no dia da audiência não compareceram nem o empregador, nem o preposto, mas compareceu o advogado munido de procuração de defesa, porque no código de Ética e Disciplina da OAB, em seu art. 23 diz que o advogado não pode ser patrono e preposto.

REPRESENTAÇÃO DAS PARTES EM AUDIÊNCIA

EMPREGADO (ART. 843, §2º, CLT)

Caso de doença ou qualquer outro motivo ponderoso, devidamente comprovado – vem prevalecendo o entendimento que o único objetivo da representação por outro empregado da mesma profissão (colega de trabalho) ou Sindicato da Categoria, nesse caso, de acordo com posição majoritária esta representação serve para evitar o arquivamento da RT, não sendo cabível a confissão real.

Fundamento: A justificativa deve ser doença ou qualquer outro motivo PONDEROSO, devidamente comprovado.

EMPREGADOR –Preposto – art. 843, §1º, CLT.

PREPOSTO = CARACTERÍSTICAS

Com efeito, o § 1º do art. 843 da CLT prevê que o empregador, para as audiências realizadas perante a Justiça de Trabalho, pode fazer-se substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto, desde que aquele tenha conhecimento dos fatos.

Ocorre que, na interpretação do aludido dispositivo, prevalece na jurisprudência dominante o entendimento de que SÓ CABE SER PREPOSTO naquela Especializada QUEM FOR EMPREGADO, salvo em caso de empregador doméstico, hipótese em que é admitido ter como preposto qualquer pessoa da família.

Daquele entendimento resultou a edição da SÚMULA 377 pelo E. TST, nos seguintes termos: “Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT.”

As declarações do preposto obrigam-no perante o empregador;

Deve ter conhecimento dos FATOS, cujas declarações obrigarão o preponente, não precisa ter presenciado os FATOS;

Obs.: Na praxe, ou seja, no dia a dia, a comprovação de empregado é demonstrada pela Carta de Preposto e ou Carteira de Trabalho.

EXCEÇÕES:

1. Empregador doméstico – qualquer pessoa da família, capaz, do local de prestação dos serviços; e

2. Micro ou pequeno empresário, nos termos do artigo 54, da Lei Complementar nº 123/2006, que poderão se fazer representar por qualquer terceiro, ainda que não tenha vínculo trabalhista ou societário.

AUSÊNCIA DAS PARTES EM AUDIÊNCIA (ART. 844, CLT)

Reclamante: arquivamento da Reclamação Trabalhista (extinção do processo sem resolução do mérito /sentença terminativa (processual). Cabe RO- Recurso Ordinário, com fulcro no artigo 895, inciso I, da CLT.

Reclamado: revelia + confissão quanto a matéria de fato.

No caso de fracionamento, essas conseqüências serão observadas na audiência inaugural. Na audiência em prosseguimento não haverá nem arquivamento, nem revelia. Ver Súmula. 09[5] e 74[6] do TST.

RESSALVA: É apresentação de atestado médico que justifique a impossibilidade de locomoção do EMPREGADOR e do PREPOSTO.

Caso não compareçam nem empregador, nem preposto mas compareça advogado munido de procuração – Súmula. 122 do TST[7]. Fundamento: art. 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

PRAXE FORENSE, os magistrados trabalhistas determinam o fracionamento da audiência (art. 765, CLT).

1ª) Audiência inicial, inaugural ou de conciliação. Aplica-se os mesmos efeitos do artigo 844, da CLT;

2ª) Audiência de instrução ou em prosseguimento (Súmula 9 e 74 do TST);

3ª) Audiência de julgamento.

A luz dessas duas súmulas, não se vislumbra mais, nem o arquivamento, nem a revelia, todavia, haverá a confissão ficta (da parte ausente).

PEREMPÇÃO TRABALHISTA/PROVISÓRIA OU TEMPORÁRIA

Perempção instantânea, trabalhista ou temporária, nos termos dos artigos 731, 732 e 786 da Consolidação das Leis do Trabalho, é a perda do direito de ação trabalhista em face do mesmo empregador, pelo o mesmo objeto, quando o autor der causa ao arquivamento de duas reclamações consecutivas, em razão de seu não-comparecimento à audiência inaugural, salvo o disposto no § 2º do art. 843 da CLT -, ficando impedido de ajuizar uma terceira reclamação, durante o prazo de seis meses, que se conta a partir da data do arquivamento da segunda reclamação.

DUAS HIPÓTESES:

1. Se o autor ingressar com Reclamação verbal e ao comparecer na Secretaria da Vara do Trabalho para redução a termo, no prazo de 5 (cinco) dias; e

2. Se o reclamante der causa a dois arquivamentos seguidos pelo não comparecimento em audiência.

Na realidade não há “perda de direito” de reclamar os direitos trabalhistas, apesar da redação do art. 731 da CLT falar em perda do direito de reclamar. Melhor seria a pena de suspensão do direito. Essa perda do direito de reclamar tem natureza processual e instrumental e é temporária, retornando o cidadão a exercer o direito após seis meses.

COMPETÊNCIA MATERIAL e PESSOAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Art. 114 CF

“Os Reflexos da Reforma do Judiciário na Competência da Justiça do Trabalho”, apresentado pelo professor de Direito do Trabalho Leone Pereira.

Sobre a Competência da Justiça do Trabalho, o professor começa explicando sobre a Competência Material ou Ratione Materiae. A EC 45/04 – reforma do judiciário – proporcionou uma ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Alerta que é importante memorizar o artigo 114, CF/88.

CUIDADO: ADI 3395: excluídos os servidores estatutários e os que tem vínculo jurídico administrativo.

CONTRATO NULO – é o contrato é nulo é daquele que não tinha concurso público, art. 37 § 2º CF, essa lide será vista pela justiça comum.

Informativo 516 STF

A competência da justiça do trabalho ficou para o servidor público celetista concursado.

SÚMULA 363 STJ – compete à justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.

As ações que envolvam interdito proibitório no caso de greve bancária, esta deve ser ajuizada na justiça comum de acordo com o STJ alegando que essa ação era uma possessória, porém o STF entende que se o interdito proibitório for decorrente do movimento grevista será competência da Justiça do trabalho por força do art. 114, II CF

STF SÚMULA VINCULANTE Nº 23 – PSV 25 – DJe nº 30/2010 – Tribunal Pleno de 02/12/2009 – DJe nº 232, p. 1, em 11/12/2009 – DOU de 11/12/2009, p. 1

Competência – Processo e Julgamento – Ação Possessória – Exercício do Direito de Greve – Trabalhadores da Iniciativa Privada

A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Art. 114, I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

ADIN nº 3.395-6/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso (STF), DJ de 10/11/06. Argumenta que:

(…)o E. Ministro Presidente do STF deferiu, ad referendum, a medida cautelar na ADI 3.395, para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF (na redação da EC 45/2004), que inclua na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, prevalecendo a competência da Justiça do Trabalho apenas para os celetistas.

Art. 114, III – ações sobre representação sindical, entre sindicatos e trabalhadores e sindicatos e empregadores, é competência da justiça do trabalho.

Art. 114, VI – ações que versem sobre danos morais decorrentes da relação de trabalho.

SÚMULA Nº 392 – TST – Res. 129/2005 – DJ 20, 22 e 25.04.2005 –

Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 327 da SDI-1- Dano Moral – Competência da Justiça do Trabalho – Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho. (ex-OJ nº 327 – DJ 09.12.2003)

Exemplos: Revista íntima, assédio moral ou sexual, discriminação, etc.

SÚMULA VINCULANTE Nº 22 –

A Justiça Do Trabalho É Competente Para Processar E Julgar As Ações De Indenização Por Danos Morais E Patrimoniais Decorrentes De Acidente De Trabalho Propostas Por Empregado Contra Empregador, Inclusive Aquelas Que Ainda Não Possuíam Sentença De Mérito Em Primeiro Grau Quando Da Promulgação Da Emenda Constitucional Nº 45/04.

FALECIMENTO DO EMPREGADO?

Com fulcro no artigo 43, do Código de Processo Cível, cuja redação afirma que em caso de falecimento do reclamante, os herdeiros, geralmente representados pelo espólio, assumirão o pólo ativo da ação.

Convém salientar que o dano reflexo, na seara trabalhista, não decorre unicamente do evento lesivo morte. Pode também ocorrer em razão de dano estético deformante ou incapacitante. Cabe esclarecer que, embora a legitimidade de propositura da ação de indenização por dano estético seja exclusiva da vítima, a regra comporta exceção para contemplar a possibilidade de os parentes próximos sofrerem o dano moral dito reflexo ou a ricochete, decorrente de uma lesão estética imposta a um ente querido, razão pela qual esse serão os legitimados para proposição de ação de indenização.

Art. 114, VII – ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

Art. 114, VIII – a execução das contribuições previdenciárias sobre os salários pagos durante um vínculo reconhecido em juízo.

Art. 876 parágrafo único CLT

RE 569056 – não é competência da justiça do trabalho.

SÚMULA 368, I TST

Então as contribuições previdenciárias sobre os salários pagos durante um vínculo reconhecido em juízo são da competência da justiça do trabalho, porém das verbas pagas durante o vínculo não é de competência da justiça do trabalho.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Art. 651 CLT – local da prestação do serviço, ainda que outro seja o da contratação.

Exceções:

a) empregado agente ou viajante – ajuíza ação no local da agencia ou filial do local a que ele estiver filiado. Se não houver a agencia ou filial a regra será o domicilio do reclamante ou o local mais próximo. (art. 651, §1º, CLT).

b) Empresa que promove as atividades fora do local da contratação – o trabalhador ajuíza a ação no local da contratação ou da prestação de serviços.

O TST tem um posicionamento no sentido de que essas regras do art. 651 no sentido de que essas regras são para proteger o trabalhador hipossuficiente, assim a ação poderá ser ajuizada no domicílio do reclamante para facilitar o acesso à justiça (AIRR 19/2005-041-40).

Regras do processo do trabalho

No processo do trabalho aplica-se em analogia o CPC desde que tenha omissão por parte da CLT e compatibilidade principiológica.

Art. 769 CPC

Na justiça do trabalho contamos os prazos a contar da intimação (art. 774 CLT) e no CPC o prazo é contado da juntada, neste caso não se aplica o CPC, pois a CLT possui regra expressa.

Na justiça estadual temos a prescrição de ofício, no processo do trabalho não há compatibilidade esta regra, por este motivo não se aplica o CPC, esse é o posicionamento do TST em alguns julgamentos.

Justiça Gratuita

Art. 790, parágrafo 1º CLT

A justiça do trabalho é pautada no ius postulandi, então ainda que ele não junte sua declaração de hipossuficiência lhe é concedida a gratuidade.

§ 1o Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.

SENHORES POSTULANTES A TITULAÇÃO DE DOUTORES!!! VEM COMIGOOOO

É PARA LERRRRR

DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – (seção acrescentada pela L-00 9.957- 2000)

Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo.

Arts. 895, §§ 1º e 2º, 896, § 6º e 897-A, Recursos – Processo Judiciário do Trabalho – CLT

Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:

I – o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente;

II – não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado;

III – a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento.

§ 1º O não atendimento, pelo reclamante, do disposto nos incisos I e II deste artigo importará no arquivamento da reclamação e condenação ao pagamento de custas sobre o valor da causa.

§ 2º As partes e advogados comunicarão ao juízo as mudanças de endereço ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimações enviadas ao local anteriormente indicado, na ausência de comunicação.

Art. 852-C. As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com o titular.

Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

Art. 852-E. Aberta a sessão, o juiz esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência.

Art. 852-F. Na ata de audiência serão registrados resumidamente os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal.

Art. 852-G. Serão decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência e do processo. As demais questões serão decididas na sentença.

Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente.

§ 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz.

§ 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.

§ 3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.

§ 4º Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito.

§ 5º (Vetado)

§ 6º As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de cinco dias.

§ 7º Interrompida a audiência, o seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante justificado nos autos pelo juiz da causa.

Art. 852-I. A sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório. (seção acrescentada pela Lei nº 9.957, de 12 de janeiro de 2000)

§ 1º O juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum.

§ 2º (VETADO)

§ 3º As partes serão intimadas da sentença na própria audiência em que prolatada.

DOS RECURSOS

Art. 895. Cabe recurso ordinário para a instância superior:

I – das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e (Alterado pela L-011.925-2009)

II – das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos. (Alterado pela L-011.925-2009)

§ 1º Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário: (Acrescentado pela L-009.957-2000)

I – (vetado)

II – será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor;

III – terá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão;

IV – terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão.

§ 2º Os Tribunais Regionais, divididos em Turmas, poderão designar Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo. (Acrescentado pela L-009.957-2000)

Art. 896. Cabe recurso de revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a)derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme desta Corte; (Modificado pela L-009.756-1998)

SÚMULA Nº 413 – TST – Res. 137/05 – DJ 22, 23 e 24.08.2005 – Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-II

Ação Rescisória – Sentença de Mérito – Violação da Lei

É incabível ação rescisória, por violação do art. 896, “a”, da CLT, contra decisão que não conhece de recurso de revista, com base em divergência jurisprudencial, pois não se cuida de sentença de mérito (art. 485 do CPC). (ex-OJ nº 47 – inserida em 20.09.00)

STF SÚMULA Nº 401 – 03/04/1964 – DJ de 8/5/1964, p. 1239; DJ de 11/5/1964, p. 1255; DJ de 12/5/1964, p. 1279.

Conhecimento – Recurso de Revista ou Embargos de Divergência – Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho no Mesmo Sentido da Decisão Impugnada – Colisão com a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Não se conhece do recurso de revista, nem dos embargos de divergência, do processo trabalhista, quando houver jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho no mesmo sentido da decisão impugnada, salvo se houver colisão com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente na forma da alínea “a”; e (Modificado pela L-009.756-1998)

TST ENUNCIADO Nº 312 – Res. 4/1993, DJ 22.09.1993 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Constitucionalidade – Recurso de Revista – É constitucional a alínea “b” do Art. 896 da CLT, com a redação dada pela L-007.701-1988.

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal. (Modificado pela L-009.756-1998)

TST Enunciado nº 221 – Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 – Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 94 da SBDI-1 – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Interpretação da Lei – Admissibilidade ou Conhecimento dos Recursos de Revista ou de Embargos

I – A admissibilidade do recurso de revista e de embargos por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado. (ex-OJ nº 94 da SBDI-1 – inserida em 30.05.1997)

II – Interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista ou de embargos com base, respectivamente, na alínea “c” do art. 896 e na alínea “b” do art. 894 da CLT. A violação há de estar ligada à literalidade do preceito. (ex-Súmula nº 221 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

STF Súmula nº 457 – 01/10/1964 – DJ de 8/10/1964, p. 3647; DJ de 9/10/1964, p. 3667; DJ de 12/10/1964, p. 3699.

Conhecimento – Recurso de Revista – Aplicação do Direito

O Tribunal Superior do Trabalho, conhecendo da revista, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

TST Enunciado nº 296 – Res. 6/1989, DJ 14.04.1989 – Iincorporada a Orientação Jurisprudencial nº 37 da SBDI-1 – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Divergência Jurisprudencial – Teses – Interpretação de Um Mesmo Dispositivo Legal

I – A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. (ex-Súmula nº 296 – Res. 6/1989, DJ 19.04.1989)

II – Não ofende o art. 896 da CLT decisão de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso. (ex-OJ nº 37 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

TST Enunciado nº 126 – RA 84/1981, DJ 06.10.1981 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Recurso de Revista ou de Embargos – Reexame de Fatos e Provas – Cabimento

Incabível o recurso de revista ou de embargos (CLT, artigos 896 e 894, b) para reexame de fatos e provas.

§ 1º O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão. (Alterado pela L-009.756-1998)

§ 2º Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá recurso de revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal. (Alterado pela L-009.756-1998)

§ 3º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capitulo I do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do recurso de revista quando contrariar Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho. (Alterado pela L-009.756-1998)

Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho – RITST – RA-000.908-2002 – Da Uniformização da Jurisprudência – Art. 154. Para efeito do disposto nos artigos 894, alíneas a e b, e 896, alíneas a e b e §§ 3º, 4º, 5º e 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, será consubstanciada em verbete a Súmula da Jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 4º A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. (modificado pela L-009.756-1998)

STF SÚMULA Nº 433 – 01/06/1964 – DJ de 6/7/1964, p. 2183; DJ de 7/7/1964, p. 2199; DJ de 8/7/1964, p. 2239. Competência – Julgamento de Mandado de Segurança Contra Ato do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho em Execução de Sentença Trabalhista – É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista.

§ 5º Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao recurso de revista, aos Embargos, ou ao agravo de instrumento. Será denegado seguimento ao recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de agravo.

REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – RITST – RA-000.908-2002 – Dos Recursos das Decisões Proferidas no Tribunal – DO AGRAVO – Art. 245. Caberá agravo ao Colegiado competente para o julgamento do respectivo recurso, no prazo de 8 (oito) dias, a contar da publicação no Diário da Justiça: I – da decisão do Relator tomada com base no § 5º do art. 896 da CLT; II – da decisão do Relator, dando ou negando provimento ou negando seguimento a recurso, nos termos do art. 557 e § 1º-A do CPC.

§ 6º Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. (Acrescentado pela L-009.957-2000)

Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. (Acrescentado pela MP-002.226-2001)

Art. 897. Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias:

a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções;

TFR Súmula nº 196 – 20-11-1985 – DJ 02-12-85 – Embargos ou Agravo de Petição – Sentença de Liquidação no Processo de Execução Trabalhista – Cabem embargos, e não agravo de petição, da sentença de liquidação no processo de execução trabalhista.

b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos.

STF SÚMULA Nº 315 – 13/12/1963 – Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal – Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 140. Dispensabilidade – Traslado das Razões da Revista para Julgamento pelo Tribunal Superior do Trabalho do Agravo para Admissão do Recurso de Revista – Indispensável o traslado das razões da revista, para julgamento, pelo Tribunal Superior do Trabalho, do agravo para sua admissão.

§ 1º O agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença.

SÚMULA Nº 416 – TST – Res. 137/05 – DJ 22, 23 e 24.08.2005 – Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SDI-II –Mandado de Segurança – Execução – Cabimento – Justiça do Trabalho – Devendo o agravo de petição delimitar justificadamente a matéria e os valores objeto de discordância, não fere direito líquido e certo o prosseguimento da execução quanto aos tópicos e valores não especificados no agravo. (ex-OJ nº 55 – inserida em 20.09.00)

§ 2º O agravo de instrumento interposto contra o despacho que não receber agravo de petição não suspende a execução da sentença.

§ 3º Na hipótese da alínea a deste artigo, o agravo será julgado pelo próprio Tribunal, presidido pela autoridade, salvo se tratar de decisão de Juiz do Trabalho de 1ª Instância ou do Juiz de Direito, quando o julgamento competirá a uma das Turmas do Tribunal Regional a que estiver subordinado o prolator da sentença, observado o disposto no Art. 679 desta Consolidação, a quem este remeterá as peças necessárias para o exame da matéria controvertida, em autos apartados, ou nos próprios autos, se tiver sido determinada a extração de carta de sentença. (Alterado pela L-010.035-2000)

§ 4º Na hipótese da alínea b deste artigo, o agravo será julgado pelo Tribunal que seria competente para conhecer o recurso cuja interposição foi denegada.

§ 5º Sob pena de não conhecimento, as partes promoverão a formação do instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato julgamento do recurso denegado, instruindo a petição de interposição: (Acrescentado pela L-009.756-1998)

I – obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, do depósito recursal referente ao recurso que se pretende destrancar, da comprovação do recolhimento das custas e do depósito recursal a que se refere o § 7º do art. 899 desta Consolidação; (Alterado pela L-012.275-2010)

II – facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis ao deslinde da matéria de mérito controvertida.

§ 6º O agravado será intimado para oferecer resposta ao agravo e ao recurso principal, instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento de ambos os recursos. (Alterado pela L-009.756-1998)

§ 7º Provido o agravo, a Turma deliberará sobre o julgamento do recurso principal, observando-se, se for o caso, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso. (Alterado pela L-009.756-1998)

§ 8º Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o § 3º, parte final, e remetidas à instância superior para apreciação, após contraminuta. (Acrescentado pela L-010.035-2000)

[1] TST ENUNCIADO Nº 161 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 – Ex-Prejulgado nº 39 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Condenação Pecuniária – Depósito Prévio – Recurso Trabalhista = Não havendo condenação em pecúnia, descabe o depósito prévio de que tratam os parágrafos 1º e 2º do Art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho.

[2] SÚMULA Nº 425 – TST – Res. 165/2010 – DeJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010 –Jus Postulandi – Justiça do Trabalho – Alcance – Limitação – O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

[3] Art. 895/CLT. Cabe recurso ordinário para a instância superior: I – das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e (Alterado pela L-011.925-2009) – II – das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos. (Alterado pela L-011.925-2009)

[4] Art. 813/CLT. As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente. § 1º Em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas. § 2º Sempre que for necessário, poderão ser convocadas audiências extraordinárias, observado o prazo do parágrafo anterior.

[5] TST ENUNCIADO Nº 9 – RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Ausência do Reclamante – Audiência – Arquivamento do Processo

A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

[6] TST ENUNCIADO Nº 74 – RA 69/1978, DJ 26.09.1978 – Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 184 da SBDI-1 – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Pena de Confissão Trabalhista

I – Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela comunicação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 – RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 – Inserida em 08.11.2000)

[7] TST ENUNCIADO Nº 122 – RA 80/1981, DJ 06.10.1981 – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 – Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Atestado Médico – Empregador – Audiência – Revelia

A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte – ex-OJ nº 74 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996; segunda parte – ex-Súmula nº 122 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03)

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Direito Tributario

16/02/2011 Adv. Jose Alves Deixe um comentário

IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

CONCEITO: Imunidades são limitações constitucionais ao poder de tributar consistentes na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos entes políticos. É uma hipótese de não incidência tributária constitucionalmente qualificada. É uma norma que limita o poder de tributar.
Definindo a imunidade tributária Pontes de Miranda entende como “(…) a limitação constitucional à competência de editar regras jurídicas de imposição”.
A norma de imunidade limita negativamente a norma de competência tributária.
As imunidades previstas no artigo 150 da Constituição Federal só existem para impostos, mas não podemos esquecer que existem imunidades espalhadas na Constituição em relação às taxas e contribuições especiais, razão pela qual podemos afirmamos que a imunidade atinge diferentes tributos.
EXEMPLO: A previsão do § 7º do art. 195 da Constituição Federal diz respeito à hipótese de imunidade tributária e determina que, farão jus a tal benefício, aquelas entidades beneficentes de assistência social “que atendam às exigências estabelecidas em lei” (e não isenção como se encontra tecnicamente mal empregada a expressão no Texto).
EXEMPLO1: É a imunidade das receitas decorrentes de exportação em relação às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, consagrada no § 2º, inciso I, do art. 149, da Constituição Federal.
Note-se que o intuito do legislador constituinte foi vedar a tributação sobre as receitas decorrentes de exportações pelas contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico que incidam sobre as mesmas, com a finalidade precípua de aumentar e estimular as exportações nacionais.
Obs.: Devemos termos em mente que há outros dispositivos.
A diferença entre IMUNIDADE e ISENÇÃO, reside em que a imunidade decorre do texto constitucional não chegando a obrigação tributária a nascer, enquanto a isenção surge através de favor legal concedido pela pessoa política competente (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por intermédio de Lei.
A norma de IMUNIDADE é delimitativa no sentido negativo da competência tributária dos entes políticos da Federação.

PRINCIPAL DISPOSITIVO DE IMUNIDADE (ART. 150, INCISO VI, ALÍNEAS “a”,”b” e “c”, da CF/88)
I – Imunidade recíproca às PESSOAS POLÍTICAS (art. 150, VI, “a” da CF). Nos termos do art. 150, VI, a da Constituição Federal, a imunidade recíproca impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros. Tem como fundamento o fato de que se fosse permitida a tributação mútua entre as pessoas políticas, o equilíbrio federativo e a autonomia destas entidades restariam comprometidos.
IMUNIDADE SUBJETIVA: Refere-se à entidade e não a um determinado bem.
Patrimônio, renda e serviços: Devemos fazer uma interpretação extensiva abrangendo todos os impostos.
EXEMPLO: Não incide IPVA sobre a propriedade do veículo automotor da Prefeitura.
II – Imunidade do patrimônio, renda e serviços das AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 150, §2º da CF). O artigo 150, § 2º da CF estende a imunidade tributária recíproca de impostos ao patrimônio, a renda e aos serviços das autarquias e fundações sustentadas pelo Poder Público, desde que os bens imunes estejam vinculados às finalidades essenciais da entidade, ou seja, de consequência delas.
Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público que praticarem atividade econômica regida pelo direito privado: Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150, VI, §3º da CF). EX: lanchonete dentro de uma autarquia.
O adquirente do imóvel dessas pessoas tem que pagar ITBI.
CF, artigo 150, § 2º: “A vedação do inciso VI, “a”, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.”
As EMPRESAS PÚBLICAS e as SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA não poderão gozar de privilégios fiscais (IMUNIDADES) não extensivos às do setor privado, quando explorarem atividade econômica, devendo ser aplicada a regra inserta o artigo 173, § 2º, da CF.
PERGUNTA: Como funciona a imunidade para empresas publicas e sociedade de economia mista?
RESPOSTA: Depende, as prestadoras de serviço publico tem imunidade. Ex. correios (ECT). Porém às exploradoras de atividade econômica não tem imunidade. Ex. BB, Petrobrás

III – Imunidade do patrimônio, da renda e dos serviços dos TEMPLOS DE QUALQUER CULTO (art. 150, VI, “b” da CF). Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre templos de qualquer culto.
De acordo com a doutrina, essa espécie de imunidade tem como objetivo proteger a liberdade de consciência e de crença, posto que a nossa Lei Fundamental assegura o livre exercício dos cultos religiosos (artigo 5º, VI da CF).
Entende-se que a expressão “templo” deve ser compreendida de forma ampla, abrangendo toda e qualquer instituição onde haja o exercício de liberdades religiosas seja Igreja Católica, Templos Budistas, Terreiros de Umbanda, Lares de Espiritismo, etc.
Apenas para refrescar um pouco a memória, vamos lembrar alguns destes impostos:
Na esfera Municipal: IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano, ITBI – Imposto sobre Transferência de Bens Imóveis e ISS – Imposto sobre Serviços;
Na esfera Estadual e Distrito Federal: ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores;
Na esfera Federal (União): II – Imposto de Importação, IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte sobre Aplicações Financeiras, IOF – Imposto sobre Operações Financeiras.
A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, letra “b”, e § 4° da Constituição Federal compreende os cemitérios
PERGUNTA: áreas contíguas ao templo também são imunes? RESPOSTA: sim, pois para o STF, desde que, seja o mesmo terreno a imunidade é aplicada, ainda que haja exploração econômica da área contígua (EX. estacionamento). (mesmo número de matrícula/ se possuir o mesmo número de matrícula, é considerado mesmo imóvel pelo registro da prefeitura – EX.:estacionamentos, creches, casas sacerdotais, quadras). Mas, se por qualquer razão, a área não pertencer ao mesmo terreno, a área contígua perde a imunidade. Tal regra é uma forma de contenção da imunidade.
PERGUNTA: se o imóvel for locado, há imunidade? RESPOSTA: depende, se o templo religioso for locador do imóvel a imunidade permanece.
STF SÚMULA Nº 724 – 26/11/2003 – DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 1; DJ de 11/12/2003, p. 1(Esta súmula refere-se a alínea “c”, porém, se aplica as demais por analogia).
Rendimentos de Aluguéis – Imunidade do IPTU – Condição – Propriedade dos Partidos Políticos, Entidades Sindicais e Instituições de Educação e de Assistência Social
Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

OBS.: Em relação ao sujeito passivo. Art. 123/CTN – Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes

IV – Imunidade dos Partidos Políticos, Sindicatos dos empregados, Instituições assistências e educacionais sem fins lucrativos (art. 150, VI, “c” da CF). (denominada IMUNIDADE SUBJETIVA).Tal imunidade se aplica aos:
a) Partidos Políticos e suas fundações;
b) Sindicatos de trabalhadores e fundações;
c) Entidades de Assistência Social sem fins lucrativos
d) Instituição de Educação sem fins lucrativos
Ver os três requisitos do art. 14, CTN.
Atenção: C e B existem a necessidade de cumprimento dos três requisitos do art. 14, CTN.
Art. 14 – O disposto na alínea c do inciso IV do artigo. 9 é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão
Em síntese, Não poderá haver distribuição de patrimônio ou renda; Não poderá mandar dinheiro para o exterior ou aplicar fora das finalidades essenciais; e Regularidade contábil.
RELER >>>>>STF SÚMULA Nº 724 – 26/11/2003 – DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 1; DJ de 11/12/2003, p. 1(Esta súmula refere-se a alínea “c”, porém, se aplica as demais por analogia).
Rendimentos de Aluguéis – Imunidade do IPTU – Condição – Propriedade dos Partidos Políticos, Entidades Sindicais e Instituições de Educação e de Assistência Social
Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.
V – Imunidade dos jornais, livros, periódicos e o papel destinado a sua impressão (art. 150, VI, “d” da CF), denominada IMUNIDADE OBJETIVA.
O art. 150, VI, d, prevê a chamada “imunidade de imprensa ou cultural”, atinge bens – livros, jornais, periódicos e o papel destinado à impressão – portanto, três veículos de pensamento e um insumo.
CF, art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”.
As imunidades previstas neste inciso são consideradas “IMUNIDADES OBJETIVAS OU REAIS”, que são aquelas instituídas em virtude de determinados fatos, bens ou situações importantes para o bom desenvolvimento da sociedade. Assim, se refere aos impostos reais – ICMS, IPI, II, IE. Os demais deverão incidir normalmente.
O professor Eduardo Sabbag propõe em sua obra “Elementos do Direito Tributário”, a análise individual de cada item com suas “regras imunizantes”. Vamos traças breves linhas a esse respeito:
a) Livros: são meios de difusão de cultura, representando um suporte material de propagação de um pensamento formalmente considerado. Para o STF, incluem-se no conceito de livros, os manuais técnicos e apostilas (RE 183.403-SP/2000).
b) Jornais: são gazetas, diárias ou não, que visam carrear notícias e informações escritas a seus leitores. Gozam de imunidade plena, incluindo até as propagandas neles veiculadas. O STF já decidiu por diversas vezes (RE 87.049-SP, RE 91.662 e RE 213.094) neste sentido, desde que as propagandas estejam impressas no corpo do jornal.
c) Periódicos: são revistas editadas com periodicidade. Gozam de imunidade mesmo as revistas de pouco conteúdo intelectual, álbuns de figurinhas, e até mesmo listas telefônicas, catálogos e guias. O STF decidiu neste sentido nos seguintes julgados: RE 221.239-6/SP, RE 199.183/98, RE 101.441-5/87 e RE 111.960-8/SP/88.
d) Papel: o legislador fez menção expressa apenas deste insumo, todavia, doutrina majoritária entende que a imunidade deve alcançar também máquinas, tintas e outros bens utilizados na fabricação de tais bens (livros, jornais e periódicos).
O STF aceita a imunidade de todo e qualquer tipo de papel que venha a ser utilizado na produção de livros, jornais e periódicos, mas se mantém fiel à literalidade do texto constitucional, portanto, não fazendo alcançar a imunidade para outros insumos ou aparatos.
É importante salientar o conteúdo da súmula nº 657 do STF, que alcança o papel ou filme fotográfico.
STF, SÚMULA 657 “A imunidade prevista no art. 150, vi, “d”, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”.
O STF considerou imunes as listas telefônicas (RE 37071), por sua utilidade pública. Interpretou favoravelmente à imunidade, tendo em vista o valor subjacente que ela traz em sua essência, que é o de acesso à informação, que se configura em um direito fundamental previsto constitucionalmente. No entanto, no que diz respeito às páginas amarela, o STF não guardou a mesma sorte, por entender que é um livro apenas destinado a vender produtos.
O STF considera todos os tipos de publicação/periódicos como imunes. Ex: album de figurinhas, revista em quadrinhos e até Playboy.
ICMS – INSUMOS PARA COMPOSIÇÃO DE JORNAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – Esta Corte já firmou o entendimento (a título exemplificativo, nos RREE 190.761, 174.476, 203.859, 204.234, 178.863 e 203.706) de que apenas os materiais relacionados com o papel – assim, papel fotográfico, inclusive para fotocomposição por laser, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas e papel para telefoto – estão abrangidos pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição.
Em síntese, NÃO INCIDEM os Impostos do produto: ICMS, IPI, II e IE, os demais são devidos. EX. Uma editora paga o IPTU, IPVA, IR, etc.
Obs.: O conteúdo do veículo de pensamento é irrelevante, o instituo da IMUNIDADE TRIBUTÁRIA homenageia-se desta feita, a liberdade de expressão.

IMUNIDADES ESPECÍFICAS: IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO IPI: O IPI não incide sobre exportações de produtos industrializados (art. 153, §3º, III da CF). O país não deve exportar tributos, mas sim produtos e estes devem chegar ao mercado internacional com condições de competitividade. IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO ITR: O ITR não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando o proprietário que as explore não possua outro imóvel (art. 153, §4º, II da CF). IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO ICMS: O ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatário no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto, cobrado nas operações e prestações anteriores. (art. 155, §2º, X, “a” da CF). O ICMS não incidirá sobre operações interestaduais de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica (art. 155, §2º, X, “b” da CF). EX: Quando Itaipu vende energia elétrica para São Paulo, não incide ICMS. IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO ITBI: Não incide sobre os direitos reais de garantia incidentes sobre imóveis. (art. 156, II, in fine da CF) EX: Hipoteca e Anticrese. Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (art. 156, §2º, I da CF). Outras imunidades-IMUNIDADE EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS: A contribuição para a seguridade social não incidirá sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência de que trata o art. 201 (art. 195, II da CF). São isentas de contribuições sociais para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (art. 195, §7º da CF). Embora mencione “isentas”, trata-se de imunidade. IMUNIDADES COM RELAÇÃO AS TAXAS: EX: direito de petição, certidão de nascimento; certidão de óbito (art. 5º, XXXIV, “a” e “b” da CF).

TRIBUTOS
É prestação
Pecuniária
Compulsória
Diversa de Multa
Instituída por Lei
Cobrada por Lançamento.
Detalhando a definição prevista no art. 3° do CTN, temos:
1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: significa que o tributo nada mais é do que a obrigação que tem o contribuinte de carrear recursos financeiros (dinheiro) ao Estado, para que este cumpra as suas finalidades essenciais. A expressão “em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir” aponta meramente para a vedação da satisfação do pagamento do tributo por meio de bens (in natura) ou trabalho e serviços (in labore). O pagamento pode ainda ser feito nos termos dos incisos do art. 162 do CTN, ou por Dação em Pagamento (nos termos do art. 156, Inciso XI, do CTN), válida apenas para bens imóveis, e que ainda carece de regulamentação.

2. PRESTAÇÃO COMPULSÓRIA: encerra a imposição unilateral do Fisco, baseada na lei, com relação ao contribuinte, na cobrança dos tributos, independente da vontade do sujeito passivo da relação jurídica tributária.

3. PRESTAÇÃO DIVERSA DE MULTA: O tributo não é multa, nem multa é um tributo. Trata-se de uma penalidade resultante do descumprimento da obrigação tributária, detendo evidente caráter punitivo ou sancionatório. E o pagamento da multa não significa o pagamento do tributo.

4. PRESTAÇÃO INSTITUÍDA POR LEI: O tributo sempre é instituído por lei (ou medida provisória, no caso de alguns impostos, cuja criação ou modificação não dependam de lei complementar), nascido com a ocorrência do fato gerador, e sendo absolutamente irrelevante a vontade das partes.

5. PRESTAÇÃO COBRADA POR LANÇAMENTO: O art. 142 dispõe acerca do lançamento, como verdadeira atividade administrativa documental e escrita de quantificação do crédito tributário e qualificação do devedor do tributo, plenamente vinculada à letra da lei e sendo vedada qualquer forma de discricionariedade na sua apuração. Sendo assim, da lei emanam não só o caráter pecuniário do tributo, mas também seu timbre de compulsoriedade e a feição documental que deve permear o ato administrativo do lançamento que, vale lembrar, não é auto executável, podendo o contribuinte, se quiser, discutir administrativa ou judicialmente o pagamento da exação.

ESPÉCIES DE TRIBUTOS:
Há cinco espécies de tributos:
1. Imposto = São tributos desvinculados, porque independe de uma atuação estatal. É a lei ordinária que cria o tributo.
2. Taxa = São tributos vinculados, dependem de uma atuação do Estado. São remunerações em troca de uma contribuição estatal. Através de Lei Ordinária. A competência é da União, Estado, DF e Município, portanto, é competência comum – Há dois tipos: Taxa de polícia cobradas em troca de FISCALIZAÇÂO efetiva (potencial não), sobre o contribuinte. Ex1. Taxa de fiscalização ambiental – Ex2. Taxa para obtenção de licença – Ex3. Taxa para obtenção de certidões – Taxa de serviço: Cobrada quando Estado presta serviço público ESPECIFICO E DIVISIVEL (“utisinguli”) ao contribuinte.
3. Contribuição de melhoria = São tributos vinculados. Através de lei ordinária. A competência é da União, Estado, DF e municípios, portanto é competência comum. Hipótese de incidência: realização de obra publica que valoriza o imóvel do contribuinte. Obs. Somente depois da obra terminada é que pode gerar cobrança.
4. Empréstimo compulsório = São tributos restituíveis – Competência da União – Lei complementar – Podem ser cobradas em duas hipóteses: Calamidade publica ou guerra externa (o empréstimo nesses casos é imediato). – Investimento (deve respeitar a anterioridade) As duas hipóteses não são fato gerador.

APOSTA =
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO
Trata-se de
Tributo Federal, de
Competência Exclusiva da União e
Instituído Por Lei Complementar,
Com caráter de Restituibilidade.
Cuida-se de um gravame cuja arrecadação e ingresso de recursos é sempre temporária, e vinculada à despesa que o fundamentou.
SÃO PRESSUPOSTOS autorizativos da cobrança dessa exação os itens elencados nos incisos do art. 148 da CF/88, a saber, despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (inciso I); e investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional (inciso II).
Quanto à aplicação ou não do PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA, este não recai nos casos elencados no inciso I do art. 148 da CF/88, por se apresentarem emergenciais, mas tão somente na situação descrita no inciso II do referido artigo constitucional. Ou seja, enquanto para o inciso I temos uma exceção às anterioridades anual e nonagesimal, para o inciso II tais anterioridades devem ser normalmente atendidas.
5. Contribuições especiais

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA
O Princípio da Anterioridade, delineado no art. 150, inciso III, alínea “b”, da CF/88, assevera que a lei que institui ou que majora um tributo DEVE, via de regra, ter vigência e eficácia operantes em exercício fiscal anterior àquele em que o Fisco deseja ver satisfeita a sua cobrança, de modo a se preservar a segurança jurídica e proteger o contribuinte de eventuais surpresas previstas em alterações tributárias ocorridas de supetão, ofertando a ele um período de preparo, planejamento e adaptação para as novas regras que logo serão acolhidas pelo Sistema Tributário Nacional.
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (também conhecida por Anterioridade Especial, Noventena, Noventalidade, Eficácia Mitigada ou, ainda, Carência Trimestral), por meio do qual deve ser observado o lapso temporal de noventa dias para o início de sua aplicação, no que se refere puramente às contribuições sociais do art. 195, § 6º, CF/88, devendo as demais contribuições se sujeitarem normalmente ao Princípio da Anterioridade “Anual”.
Em síntese, a segurança jurídica é o elemento axiológico do postulado em estudo, tendente a coibir a tributação surpresa – por SABBAG intitulada ‘tributação de supetão’ ou ‘TRIBUTAÇÃO DE INOPINO’ -, ou seja, aquela que surpreende o sujeito passivo da obrigação tributária sem lhe permitir o razoável tempo de preparo para o evento inexorável da tributação.

OBS.: O imposto de propriedade industrial – IPI não obedece ao princípio da anterioridade normal, apenas o da nonagesimal. Lembramos o princípio constitucional da anterioridade se presta a um mais amplo, qual seja o da segurança jurídica.

EXCEÇÕES DE TRIBUTOS QUE TEM DE EXIGÊNCIAS IMEDIATAS
1. II – Imposto importação (art. 153, I, CF)
2. IE – Imposto de Exportação (art. 153, II, da CF)
3. IOF – Imposto Sobre Operações Financeiras (art. 153, V da CF)
4. IEG – Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II da CF)
5. ICG – Empréstimo Compulsório, em caso de Guerra Externa e Calamidade Pública – (art. 148, I da CF)

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA
O Princípio da Legalidade Tributária, também conhecido por Estrita Legalidade, Tipicidade Cerrada ou Reserva Legal, previsto no art. 150, inciso I, da CF/88 e no art. 97 do CTN, reflete os alicerces em que se funda todo o Sistema Tributário Nacional, e sem o qual não há se falar em Direito Tributário.
Significa dizer que aos entes políticos tributantes (União, Estados, Distrito Federal e os Municípios) somente é permitida a criação ou a majoração de tributos por meio de LEI ORDINÁRIA, e que sua inobservância pela Administração na cobrança de um gravame criado ou alterado importa, via de regra, na sua inconstitucionalidade desde a origem.
Este Princípio, portanto, expressa a justiça e a segurança jurídica que devem permear a relação jurídica tributária estabelecida entre o particular e o Fisco, e funciona como verdadeiro instrumento de limitação aos governantes no mister tributacional.
Esta lei, no mais das vezes, é ORDINÁRIA, salvo as exceções expressamente previstas no seio constitucional que prevêem LEI COMPLEMENTAR para instituição de certas exações (IGF, E.C., Impostos Residuais da União e Contribuições Sociais Novas ou Residuais), ou mesmo a instituição de tributos por meio de Medida Provisória, acobertada pelo STF, exceto nos casos de matéria resguardada à lei complementar.

EXISTEM QUATRO TRIBUTOS FEDERAIS QUE DEPENDEM DE LEI COMPLEMENTAR:
1 – Imposto sobre grandes fortunas ( Art. 153, VII da CF);
2 – Impostos residuais (Art. 154, I da CF);
3 – Empréstimos compulsórios (Art. 148, inciso II da CF);
4 – Contribuição social-previdenciária residual (Art. 195, § 4° da CF).
OBS.: “Onde a lei complementar versar, a MEDIDA PROVISÓRIA não irá apitar” (Art. 62, §1º, III, CF).

LINHA DO TEMPO
Hipótese de incidência ====================execução fiscal
O Estado se aproximando do tributo Hipótese de incidência >> fato gerador >> obrigação tributária >> crédito tributário >> dívida ativa >> certidão de dívida ativa > execução fiscal

O Professor Eduardo Sabbag, demonstra que a relação jurídico tributária, pode ser analisada através da linha do tempo, ou seja, “ HI – hipótese de incidência; FG – fato gerador; OT – obrigação tributária; CT – crédito tributário. “

CONCEITOS
1. Hipótese de incidência >> é a situação abstrata e prevista em lei, sendo hábil a deflagrar o tributo. Ex.: circular mercadorias.
2. Fato gerador (fato imponível) >> para concursos, é possível definir o fato gerador como a materialização da hipótese de incidência, ou seja, a concretização do paradigma legal constante da hipótese de incidência. Ex.: auferir renda. É a subsunção tributária, nada mais é, do que a adaptação do fato à norma e vice-versa.

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
A definição de obrigação tributária, segundo o Harada, “ obrigação tributária como uma relação jurídica que decorre da lei descritiva do fato pela qual o SUJEITO ATIVO ( União, Estados, DF ou Município) impõe ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) uma prestação consistente em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ( art. 113, § 1º, do CTN), ou prática ou abstenção de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização tributária ( art. 113, § 2º, do CTN).”
Segundo o Professor Sabbag, “ Há dois tipos de sujeitos ativos: o direto e o indireto. SUJEITO ATIVO DIREITO: são os entes tributantes – União, Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 41, I, II, III do Código Civil, Lei nº 10.406/2002) – detentores de competência tributária, ou seja, do poder legiferante de instituição de tributo, nos termos do art. 119 do CTN. SUJEITO ATIVO INDIRETO: são os ENTES PARAFISCAIS – CREA, CRM, CRC, entre outros – detentores de capacidade tributária ativa, ou seja, do poder de arrecadação e fiscalização de tributo, nos termos do art. 7º do CTN.”

SUJEITO PASSIVO
Conforme ensinamentos do Professor Sabbag, “ há dois tipos de sujeitos passivos: o direto ( contribuinte) e o indireto ( responsável).
SUJEITO PASSIVO DIRETO (art. 121, parágrafo único I, do CTN): é o contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Exemplos: o proprietário do bem imóvel ou o possuidor com ânimo de domínio, quando ao IPTU; o adquirente do bem imóvel transmitido com onerosidade, quanto ao ITBI, entre outros.
SUJEITO PASSIVO INDIRETO (art. 121, parágrafo único, II do CTN): é o responsável, ou seja, a terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador. ”

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